نمایش مبدأ برای داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران (کتاب)

{{نویسنده
| نویسنده = هادی صادقی
| نویسنده۲ = 
| نویسنده۳ = 
| گردآوری = 
| ویراستار۱ = 
| ویراستار۲ = 
| ویراستار۳ = 
}}{{جعبه اطلاعات کتاب
| عنوان = داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران (کتاب)
| تصویر = داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران (کتاب).jpg
| اندازه تصویر = 
| توضیح_تصویر = 
| نام‌های دیگر = 
| نویسنده = سید حسن میرزائی
| تاریخ نگارش = 
| موضوع = فقه خانواده / فقه قضائی
| سبک = تحلیلی
| زبان = فارسی
| ویراستار = 
| به تصحیح = 
| به کوشش = 
| گرداوری = 
| تصویرگر = 
| طراح جلد = 
| تعداد جلد = 
| تعداد صفحات = ۱۳۶
| قطع = 
| مجموعه = 
| ترجمه به دیگر زبان‌ها = 
| ناشر = امجد
| محل نشر = تهران
| تاریخ نشر = ۱۳۹۸ش
| نوبت چاپ = اول
| شمارگان = 
| شابک = 
| نوع رسانه = 
| وبسایت ناشر = 
| نام کتاب = <!-- نام کتاب به زبان فارسی -->
| مترجم = <!-- مترجم به فارسی -->
| مشخصات نشر = <!-- مشخصات نشر در زبان فارسی -->
| نسخه الکترونیکی = 
| جلدهای دیگر = 
}}

* '''چکیده'''
'''داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران'''، اثر سید حسن میرزائی، کتابی در حوزه [[فقه خانواده]] است. او ماهیت [[داوری میان زوجین|داوری خانوادگی]] را متفاوت از تحکیم و وکالت می‌داند. از دیدگاه او، داوری در خانواده نوعی قضاوت خصوصی است که با هدف میانجی‌گری و اصلاح انجام می‌گیرد، نه صدور رأی قاطع. وی با استناد به [[آیه ۳۵ سوره نساء]] و روایاتی مانند روایت عمر بن حنظله، مشروعیت داوری را اثبات می‌کند، اما تصریح می‌کند که وظیفه داور صرفاً ایجاد صلح و بازگرداندن زوجین به زندگی مشترک است و اختیار طلاق ندارد.

در مورد قلمرو داوری، میرزائی با استناد به دلایلی مانند کمبود نیروی قضایی، معتقد است داوری باید همه اختلافات خانوادگی (مانند نفقه و مهریه) را شامل شود و به طلاق اختصاص نداشته باشد. او داوری را تنها در صورتی واجب می‌داند که سازش منحصراً متوقف بر آن باشد. در نهایت، نویسنده با ذکر مزایایی مانند اجرای بهتر عدالت و تقویت نهاد خانواده، از توسعه این نهاد حمایت می‌کند.

== معرفی اجمالی و انتقادی کتاب ==
کتاب داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران، اثر سیدحسن میرزائی، اثری در حوزه [[فقه خانواده]] و [[فقه قضائی]] است. این اثر را انتشارات امجد در سال ۱۳۹۸ش در ۱۳۶ صفحه منتشر کرده است. 

مباحث اصلی کتاب در قالب چهار فصل سامان یافته است. فصل نخست به مفاهیم و کلیات اختصاص دارد. در فصل دوم، ماهیت و مبانی [[داوری بین زوجین|داوری]] از منظر فقه و حقوق، و در فصل سوم موضوع داوری در فقه و حقوق ایران بررسی، و اجباری یا اختیاری بودن آن تحلیل می‌شود. در فصل چهارم، نویسنده وظایف و شرایط داوران را عمدتاً با تکیه بر مباحث حقوقی تبیین کرده و ضمانت اجرای عدم ارجاع امر به داوری را از منظر حقوقی تبیین می‌کند (ص۹۱-۱۲۸). در پایان نیز نویسنده به جمع‌بندی مباحث پرداخته، پیشنهادهایی را مطرح می‌کند.

=== خلط مباحث داوری در خانواده و قاضی تحکیم ===
اگر چه در این اثر تلاش شده بین داوری در حوزه خانواده و مفاهیم مشابه (از جمله [[قاضی تحکیم]]) فرق گذاشته شود، اما در مواردی، ذیل مباحث مربوط به خانواده، مسائل و احکام مربوط به قاضی تحکیم بررسی شده‌اند؛ برای نمونه نویسنده در مسئله قلمرو داوری، اقوال فقیهان درباره گستره احکام مربوط به قاضی تحکیم را بیان کرده است.

== داوری، نوعی قضاوت خصوصی ==
نویسنده در فصل نخست کتاب، پس از ارائه تعریف‌های مختلف حقوق‌دانان از مفهوم داوری، داوری را نوعی قضاوت خصوصی می‌خواند و در ادامه به برخی عناصر تشکیل‌دهنده آن اشاره می‌کند؛ از جمله قراردادی‌بودن داوری و نداشتن سمت قضاییِ داور (ص‌۲۵-۲۷). وی سپس به مفاهیم مشابه با داوری، از جمله حکمیت، قضاوت، کارشناسی، وکالت و موارد دیگر می‌پردازد (ص‌۲۷-۳۲) و پیشینه داوری در فقه و حقوق ایران را بررسی می‌کند (ص‌۳۲-۳۸). 

به باور نویسنده، داوری در واقع نوعی وکالت‌دادن طرفین برای ایجاد صلح و سازش در اختلافات خانوادگی است. او تأکید می‌کند که داوری در طلاق بیشتر جنبه میانجیگری دارد و هدف آن رفع کدورت‌ها و بازگرداندن زوجین به زندگی مشترک است. در این موارد، داور اختیار صدور رأی ندارد و تنها می‌تواند نظر خود را درباره مثبت یا منفی‌بودن سازش اعلام کند (ص‌۳۸-۳۹).

== مشروعیت داوری از منظر فقه ==
میرزائی مهم‌ترین دلیل برای اثبات اصل داوری و مشروعیت آن را [[آیه‌ ۳۵ سوره‌ نساء]] می‌داند که بر اساس آن، برای رفع اختلاف میان زن و شوهر، به تعیین حَکَم دستور داده شده است. نویسنده بر این باور است که در این آیه رجوع به داور الزام‌آوربودن حکم او را نمی‌رساند و وظیفه‌ داور صرفاً میانجیگری است. نویسنده همچنین یادآور می‌شود که فقها شقاق مطرح‌شده در این آیه را یا به کراهت متقابل و یا به نشوز متقابل تفسیر کرده‌اند (ص‌۴۱-۴۳).

دومین دلیل در اثبات مشروعیت داوری، روایات است. نویسنده به روایات متعددی اشاره می‌کند؛ از جمله روایت عمر بن حنظله از امام صادق(ع) که در آن از مراجعه به طاغوت منع گردیده و دستور داده شده است که طرفین اختلاف، برای داوری فردی آگاه به حلال و حرام الهی را به‌عنوان حَکَم برگزینند (ص‌۴۳-۴۷). به گفته او، فقهای شیعه و اهل‌سنت درباره‌ مشروعیت [[قاضی تحکیم]]، [[اجماع]] دارند. با این حال، او اجماع را به دلیل [[اجماع مدرکی|مدرکی‌بودن]]، دلیل مستقلی نمی‌شمارد (ص‌۴۷-۴۹).

میرزائی بر این نکته تأکید می‌کند که با اندکی تسامح می‌توان گفت [[سیره‌ متشرعه]] بر تحقق قاضی تحکیم در زمان پیامبر(ص) و صحابه دلالت دارد. با این وجود، او این ادعا را که سیره‌ عقلا بر نفوذ حکم قاضی تحکیم دلالت می‌کند، محل تأمل و اشکال می‌داند (ص‌۴۹-۵۰).

== ماهیت متمایز داوری از تحکیم و وکالت ==
به گفته‌ نویسنده، بیشتر فقها بر این نظرند که منظور از «حَکَم» در آیه‌ ۳۵ سوره‌ نساء همان [[قاضی تحکیم]] است؛ بنابراین، ماهیت داوری چیزی جز قضاوت انتخابی نیست. یکی از لوازم این دیدگاه آن است که آرای داوران همانند آرای قضایی، لازم‌الاجرا، غیرقابل بازگشت و غیرقابل نقض باشد. با این حال، صلاحیت حکمین به‌طور خاص در دعاوی خانوادگی تعریف شده و حتی در همین حوزه نیز محدود است؛ به‌گونه‌ای که حق جداسازی یا طلاق زوجین را ندارند. اما اگر حکمین در جایگاه قضات تحکیم قرار گیرند، اختیار صدور طلاق خواهند داشت (ص‌۵۱-۵۳).

در مقابل، دیدگاه مشهور حقوقدانان بر این است که قرارداد داوری نوعی وکالت است؛ بدین معنا که اشخاص به وکلای خود اختیار می‌دهند تا درباره اختلافاتشان داوری کنند. بر اساس این نظریه، رأی داور برای طرفین نافذ است. قائلان به این نظریه بر این باورند که داوران قاضی به شمار نمی‌آیند، زیرا قضاوت نیازمند اجتهاد است، در حالی‌که در داوری چنین شرطی وجود ندارد. بنابراین، ماهیت داوری را نمی‌توان قضاوت انتخابی یا تحکیم دانست (ص‌۵۳-۵۴).

با این همه، میرزائی معتقد است داوری در دعاوی خانوادگی ماهیتی متفاوت و متمایز از تحکیم و وکالت دارد. او تفاوت در نحوه‌ انتخاب داوران، شرایط آنان و سایر ویژگی‌ها را دلایلی برای متمایزبودن این نهاد از دو نهاد دیگر برمی‌شمرد (ص‌۵۴). او در ادامه مبانی و مزایای داوری را ذکر کرده، توضیح می‌دهد، مبانی آن مانند تقویت نهاد خانواده، حفظ قداست آن، و کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی، و مزایای آن مثل اجرای بهتر عدالت، ایجاد اعتماد متقابل، و صرفه‌جویی در وقت و هزینه (ص‌۵۵-۶۳).

== قلمرو داوری ==
به گزارش نویسنده، بیشتر فقهای شیعه، از محقق حلی و صاحب جواهر گرفته تا فقهای معاصری چون [[سید ابوالقاسم خوئی]] و [[سید کاظم حسینی حائری]] معتقدند که قلمرو داوری شامل تمام امور می‌شود. با این حال، دیدگاهی مخالف نیز وجود دارد که بر اساس آن، قاضی تحکیم تنها در حقوق‌الناس صلاحیت دارد و در مواردی که حق‌الله محض یا ترکیبی از حق‌الله و حق‌الناس وجود دارد، نمی‌تواند مداخله کند (ص‌۶۵-۶۶). در میان فقهای اهل‌سنت، اختلاف نظر آشکار است: ابن‌قُدامه حکم قاضی تحکیم را در همه موارد نافذ می‌داند، مگر در نکاح، لعان، قذف و قصاص. مذهب حنفیه داوری در حق‌الله و قصاص را جایز نمی‌داند. مالکیه داوری را تنها در سیزده مورد، از جمله رشد، حجر، وصیت، و حبس جایز می‌شمارند. شافعیه داوری را در حدود نمی‌پذیرند. حنابله اما رجوع به داور را در همه موارد مجاز می‌دانند (ص‌۶۷-۶۸).

میرزایی در ادامه به بررسی اختصاص داوری به دعوای طلاق، یا شمول آن نسبت به همه اختلافات زوجین (مانند نفقه، مهریه و حضانت) می‌پردازد (ص‌۶۸). او توضیح می‌دهد که دعاوی مربوط به اصل نکاح، فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داوری نیستند، زیرا در این دعاوی کشف حقیقت بر فصل خصومت اولویت دارد (ص‌۶۹). او همچنین معتقد است اگر شِقاق به معنای کراهت متقابل باشد، در صورتی که فقط یکی از زوجین کراهت داشته باشد، شقاق تحقق پیدا نمی‌کند و تشکیل محکمه‌ صلح خانوادگی نیز بی‌معنا بوده، داوری بیشتر به معنای سازش و کارشناسی خواهد بود (ص‌۶۹).

به گفته نویسنده، آنان که داوری را به طلاق محدود ندانسته، شامل همه اختلافات زوجین می‌دانند، به دلایلی استناد کرده‌اند، از جمله اینکه یکی از معانی شِقاق، مشقت است و این معنا بر تمام اختلافات خانوادگی صدق می‌کند، چرا که تا زمانی که اختلاف برطرف نشود، زوجین در رنج و سختی خواهند بود. نویسنده نیز با توجه به کمبود نیروی انسانی در دستگاه قضایی و طولانی‌بودن روند رسیدگی به دعاوی خانوادگی، بر این نظر است که ارجاع همه اختلافات خانوادگی به داور احتمال قوی‌تری است (ص‌۷۱-۷۲).

== اجباری یا اختیاری‌بودن داوری ==
به گزارش نویسنده، گروهی از مفسران و فقها با استناد به آیه‌ ۳۵ سوره‌ نساء، داوری را واجب دانسته‌اند و حتی رضایت زوجین را برای مداخله‌ حکمین شرط نمی‌دانند. استدلال آنان این است که فعل امر «ابعثوا» در این آیه ظهور در وجوب دارد. همچنین، در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها مرتکب فعل حرام شده‌اند و اقدام برای نجات آنها و رفع اختلاف، از باب حسبه و نهی از منکر، واجب خواهد بود (ص‌۷۹). 

در مقابل، گروهی دیگر داوری را مستحب می‌دانند. از نگاه آنان، اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما هیچ دلیلی بر انحصار این اصلاح در داور و حکم وجود ندارد. همچنین، این دسته حکمیت را امری دنیوی دانسته و دستور به داوری را ارشادی تفسیر می‌کنند (ص‌۸۰). 

سید حسن میرزائی، نویسنده‌ کتاب، بر این باور است که داوری تنها زمانی واجب است که سازش منحصراً متوقف بر آن باشد. بنابراین، اگر راه‌های دیگری برای اصلاح وجود داشته باشد، داوری واجب نخواهد بود (ص‌۸۰). او در ادامه به بررسی حقوقی این مسئله می‌پردازد و مواد قانونی را مطابق اجباری‌بودن داوری می‌خواند (ص۸۹).

[[رده:مقالات کتاب‌شناسی]]
[[رده:کتاب‌های فقه خانواده]]
[[رده:کتاب‌های فقه قضایی به زبان فارسی]]
[[رده:کتاب‌های سید حسن میرزائی]]