نمایش مبدأ برای فقه معاصر:پیش‌نویس استرداد مجرمان (کتاب)

هادی صادقی
*'''چکیده'''
'''استرداد مجرمان: بررسی فقهی و حقوقی'''، کتابی فارسی است که موضوع نوپدید استرداد مجرمان را از منظر فقه و حقوق بررسی می‌کند. نویسنده کتاب رضا محمدی کرجی مدعی است که در مقام بیان حکم اولیه استرداد است، نه حکم ثانویه یا حکومتی. فرض نگارنده در کل کتاب این است که متقاضی عنه کشور اسلامی است و جرم ارتکابی در هر دو کشور متقاضی و متقاضی عنه جرم محسوب می‌شود. در بحث استرداد مسلمان به کفار، وی به دلیل قاعده نفی سبیل و تایید قوه قضائیه کفار معتقد است که استرداد مسلمان به کفار جایز نیست. 

نگارنده در استرداد کافر ذمی معتقد به تخییر بین تحویل دادن مجرم ذمی و اجرای مجازات اسلامی در مورد اوست و مستند او آیه ۴۲ سوره مائده است. در بحث استرداد کافر حربی نیز مهم‌ترین دلیل عدم جواز استرداد تایید قوه قضائیه کفار است. نگارنده معتقد است در صورت نبود این دلیل با رجوع به اصل عملی برائت، استرداد او جایر خواهد بود. وی استرداد به کشورهای غیراسلامی و اسلامی را غیرشرعی می‌داند، زیرا اجرای احکام شرعی و نصب قضات را از شئون ولی امر مسلمین می‌داند که در کشورهای اسلامی و غیراسلامی محقق نیست. او تنها مانع تقاضای استرداد مجرم از کفار را استعانت از کفار می‌داند.
==ساختار کتاب==
استرداد مجرمان کتابی فارسی است که موضوع نوپدید استرداد مجرمان را از منظر فقه و حقوق بررسی می‌کند. رضا محمدی کرجی، نگارنده کتاب، مطالب خود را در سه بخش تنظیم کرده است. بخش نخست به بیان کلیات اختصاص یافته است. وی در فصل اول از بخش دوم اصول و قواعد مربوط به مجرم در استرداد را بررسی کرده و در فصل دوم این بخش قواعد و اصول مربوط به دو کشور متقاضی و متقاضی عنه در استرداد را پژوهیده است. بخش سوم کتاب نیز به اصول و قواعد مربوط به جرایم مختلف در استرداد اختصاص یافته است. 
===کلیّات===
نگارنده در فصل نخست از بخش اول پس از تعریف لغوی استرداد و مجرم، بیان می‌کند که مسئله استرداد مجرم از مسائل نوپدید حقوق جزای بین‌الملل است و در فقه تعریف نشده است و باید حکم آن را از قواعد فقهی و اصولی استنباط کرد (ص۱۶).

وی پس از بررسی مفصل تعاریف استرداد مجرم، آن را چنین تعریف می‌کند: «تحویل دادن مجرم یا متهم (بدون توجه به رضایت وی) به کشوری که در قلمرو آن یا علیه مصالح عالیه آن مرتکب جرمی شده است و در کشور دیگر به سر می‌برد، به غرض محاکمه یا اجرای حکم» (ص۲۱).

در ادامه نویسنده با بررسی انواع صلاحیت اعم از قضایی، قانونی و اجرایی، خاطرنشان می‌کند که بسته به قراردادی که بین کشورها وجود دارد، کشوری که صلاحیت کیفری (قضایی و قانونی) دارد، می‌تواند تقاضای استرداد کند (ص۲۴). او اصول تعیین‌کننده صلاحیت کیفری را اصل صلاحیت سرزمینی، اصل صلاحیت شخصی، اصل صلاحیت واقعی، اصل صلاحیت جهانی و اصل صلاحیت تکمیلی بیان می‌کند (ص۲۴-۲۶).

سپس مولف تفاوت مفهوم استرداد مجرمان با مفاهیم مرتبط از جمله انتقال محکومان، احاله دادرسی، اجرای احکام جزایی خارجی و معاضدت قضایی را بیان می‌کند. او همچنین مفاهیم پلیس بین‌الملل و بطلان استرداد را بررسی می‌کند (ص۲۹-۳۴).

محمدی کرجی در فصل دوم از بخش نخست اقسام معاهدات استرداد مجرمان را از منظر حقوقی بررسی می‌کند، مانند معاهده موقت و دائم، معاهده عام و خاص و غیره (ص۳۴-۳۸). 
نویسنده در ادامه از منظر فقهی و اسلامی کشورهای جهان را به دارالاسلام و دارالکفر و دارالکفر را به دارالعهد، دارالحرب و دارالحیاد (بی‌طرف) تقسیم می‌کند. او همچنین فروع دیگری برای استرداد بیان می‌کند که آیا مجرم مسلمان است یا کافر(حربی است یا ذمی) و زن است یا مرد. علاوه بر این مجنی علیه مسلمان است یا کافر. طبق این تقسیمات استرداد از منظر فقه اقسام متعددی پیدا می‌کند (ص۳۸-۴۳).

نگارنده در سومین فصل از بخش نخست به تاریخچه استرداد در جهان، ایران و اسلام می‌پردازد. وی بیان می‌کند که مستند شورای نگهبان برای مخالفت با استرداد مجرمان با برخی از کشورها بیشتر فقهی است، از جمله این که تحویل شخص مسلمان به کفار برای محاکمه مصداق بارز تسلط و تفوق کفار بر مسلمانان است و از این جهت استرداد ناقض قاعده نفی سبیل و در نتیجه غیرشرعی است. همچنین در نظام حقوقی اسلام، قضاوت و اجرای احکام شرعی از شئون ولی امر مسلمین است و قضات دیگر کشورها منصوب ولی امر نیستند و فاقد شرایط شرعی برای قضاوت هستند. آن‌ها استرداد را به معنای تایید صحت قوانین کشور تقاضاکننده می‌دانند، در حالی که این تایید خلاف شرع است. شورای نگهبان دلایل شرعی دیگری نیز به استرداد مجرم وارد کرده است (ص۴۳-۵۳).

نگارنده در آخرین گفتار از سومین فصل بخش نخست به بررسی محدودیت‌های استرداد مجرمان می‌پردازد (ص۵۳-۵۹).
==اصول و قواعد فقهی و حقوقی مربوط به مجرم یا متهم در استرداد==
نگارنده در فصل اول از بخش دوم به بررسی اصول حقوقی و فقهی حاکم بر مجرم یا متهم در استرداد می‌پردازد. 
===بررسی حقوقی===
چهار اصل حقوقی در مورد مجرم یا متهم در استرداد وجود دارد:

- اصل عدم استرداد تبعه: مثلاً در قانون ایران آمده است که شخص مورد تقاضای استرداد نباید ایرانی باشد.بنابراین اکثر دولت‌ها فقط با استرداد اتباع دولت تقاضاکننده یا دولت ثالث موافقت می‌کنند، نه تبعه خود (ص۶۲-۶۳).

- تحت تعقیب یا محاکمه نبودن شخص مورد تقاضا در کشور متقاضی عنه: طبق قانون ایران شخص مورد تقاضا در صورتی که در ایران تحت تعقیب با محاکمه باشد پس از اتمام تعقیب کیفری یا محاکمه به کشور متقاضی تحویل می‌شود. نگارنده معتقد است این اصل در مواردی به تعارض منجر می‌شود، مثلاً اگر شخص مورد تقاضا در ایران به حبس ابد محکوم شود، اتمام اجرای مجازاتش مرگ اوست و نوبت به ادمه محاکمه در کشور متقاضی نخواهد رسید. این اصل در مواردی است که جرم ارتکابی در دو کشور متفاوت باشد (ص۶۳-۶۴).

- قاعده اعتبار امر مختوم کیفری: به موجب این قاعده مجرمی را که یک مرتبه مورد تعقیب و محکومیت واقع شده، دیگر نمی‌توان به سبب همان جرم مجازات کرد و امکان استرداد وجود ندارد (ص۶۴-۶۵).

- استرداد مجدد: یعنی دولت متقاضی پس از محاکمه مستردشده وخاتمه عمل او را به دولت متقاضی عنه یا دولت ثالث تسلیم نماید (ص۶۶).
===بررسی فقهی===
نگارنده در ادامه فصل اول به طور جداگانه به بررسی فقهی قواعد حاکم بر استرداد مسلمانان، کافر ذمی و کافر حربی می‌پردازد.
==قواعد حاکم بر استرداد مسلمانان==
نویسنده فرض را بر این می‌گیرد که عمل ارتکابی مسلمان در هر دو کشور جرم است و کشور متقاضی غیر اسلامی است. او ابتدا ادله عدم جواز استرداد و سپس ادله جوازد استرداد مسلمان را بررسی می‌کند: 
===ادله عدم جواز ===
- قاعده نفی سبیل: طبق این قاعده در اسلام حکمی که باعث ثبوت سبیل و علو کافر علیه مسلمان شود، جعل نشده است. بر اساس این قاعده استرداد مسلمان به کشور کفر جایز نیست، زیرا باعث تسلط و سبیل کافر بر مسلمان می‌شود (ص۶۹-۷۲).

بر استدلال به قاعده نفی سبیل در حرمت استرداد مسلمان به کافر اشکالاتی وارد شده است. نگارنده چهار اشکال را مطرح کرده و به آن‌ها پاسخ می‌دهد. به عنوان نمونه، اشکال کرده‌اند اگر کفار همان مجازاتی را که ما می‌خواهیم بر مسلمان اجرا کنند، سبیل نیست، زیرا هدف این است که مسلمان مجازات شود. نگارنده در پاسخ این اشکال می‌گوید که همان‌طور که اجرای مجازات در داخل کشور اسلامی را به دلیل نفی سبیل به دست کافر نمی‌دهند، استرداد نیز که سبیل کفار بر مسلمان است جایز نیست (ص۷۲-۷۷).

- حرمت تائید قوه قضائیه کفار: با استناد به آیه ۶۰ سوره نساء رجوع به کفار برای محاکمه و داوری ممنوع است (ص۷۷).
نگارنده در ادامه ادله‌ای را ذکر می‌کند که برخی برای اثبات حرمت استرداد مسلمان به کفار بیان کرده‌اند، اما وی آن‌ها را اثبات‌کننده مدعا نمی‌داند که عبارتند از: ادله دال بر وجوب هجرت از دارالحرب، قاعده حرمت اعانه بر اثم و آیه «لاترجعوهن الی الکفار» (ص۷۷-۸۳). البته نگارنده در جمع‌بندی مباح خود قاعده حرمت اعانه بر اثم را مانعی برای جواز استرداد مسلمان به کفار به شمار می‌آورد (ص۸۶). 

نویسنده معتقد است مباحثی که در فقه اهل سنت در این مورد مطرح است مربوط به تسلیم مسلمان غیرمجرم است، در حالی که در بحث استرداد مقصود مسلمان مجرم است.
===ادله جواز===
برخی برای جواز استرداد مسلمان به عمل پیامبر در صلح حدیبیه استناد کرده‌اند که طبق آن اگر کسی از قریش به مدینه فرار کرد، پیامبر باید او را به کفار قریش بازگرداند(استرداد). پیامبر طبق مفاد این صلح‌نامه ابوجندل را که هنگام نوشتن صلح‌نامه برای پناهندگی به سمت مدینه در حرکت بود به کفار قریش بازگرداند (ص۸۴).

نگارنده به این استدلال اشکال کرده و می‌گوید: هدف از استرداد در این صلح محاکمه و مجازات نیست، بلکه صرف استرداد است. علاوه بر این، صلح‌نامه اخص از مدعی است، زیرا پیامبر زنان پناهنده را به قریش بازنمی‌گرداند و اصلاً صلح‌نامه در مورد زنان نبود. ثالثاً بر فرض پذیرش تطابق این صلح‌نامه بر استرداد، ممکن است حکم حکومتی باشد که پیامبر طبق شرایط آن را حکم کرده، نه حکم اولیه و پژوهش حاضر در مورد احکام اولیه است، نه احکام حکومتی (ص۸۳-۸۶).

در نتیجه، نظر نگارنده عدم جواز استرداد مسلمان به کفار است.
==قواعد حاکم بر استرداد کافر ذمی ==
در این مورد نیز فرض بر این است که کافر ذمی جرمی را مرتکب شده که در هر دو کشور جرم است و کشور تقاضاکننده استرداد کفار هستند. در این باره بین فقها سه قول مطرح است:

- تخییر بین تحویل دادن مجرم یا اجرای مجازات: طبق این قول کافر ذمی علیه کافری دیگر جرمی مرتکب شده است و حاکم مخیر است که او را به کشورش تحویل دهد تا مجازاتش کنند و یا خود او را طبق شریعت اسلام مجازات کنند. صاحب جواهر، شیخ مفید، ابن ادریس، ناصر مکارم شیرازی، حسینعلی منتظری و برخی دیگر از فقها از قائلین به این قول هستند. این فقها خود دو دسته‌اند: برخی این قول را در مورد زنا و لواط و مساحقه ذکر کرده‌اند و برخی الغای خصوصیت کرده و شامل همه جرایم دانسته‌اند (ص۸۸-۸۹). قائلین این قول به دلایلی استناد کرده‌اند، از جمله آیه ۴۲ سوره مائده و مقتضای وفای به عهد اهل ذمه. نگارنده اشکالاتی به هر دو دلیل وارد می‌کند، مانند این که آیه مذکور تخییر بین اجرای احکام اسلامی و اعراض است، نه اجرا و تحویل مجرم (ص۹۰-۹۴).

- تخییر بین اعراض یا اجرای مجازات: یعنی حاکم یا او را طبق شریعت اسلام مجازات می‌کند یا از او اعراض می‌کند و او را به کشور خودش تحویل نمی‌دهد. فاضل هندی قائل به این قول است (ص۸۹). مستند این قول آيه ۴۳ سوره مائده و امر به منکربودن تحویل مجرم است (ص۹۵-۹۶).

- احتیاط به اجرای مجازات اسلامی: امام خمینی معتقدند که احتیاط واجب اجرای حدود اسلامی بر کافر ذمی است (ص۹۰). وجوب حکم بر اساس قوانین اسلام مستند به ادله‌ای است که عبارتند از: الف: آیه ۴۸ سوره مائده.  ب: روایت عبدالله‌بن‌جعفر در قرب‌الاسناد که مضمونش این است که مجرم ذمی  که در سرزمین اسلامی زنا یا شرب خمر کرده و یا در سرزمین غیراسلامی جرم کرده و به قاضی اسلامی ترافع کرده باشند، باید بر او حدود مسلمین اجرا شود (محمدبن‌حسن عاملی، وسائل‌الشیعه، ج۲۸، ص۵۰، ابواب مقدمات الحدود، ب۲۹، ح۱).   ج: روایت ابی‌بصیر که دال بر اجرای احکام اسلامی بر اهل کتابی است که در بلاد اسلامی مرتکب فحشا شوند (محمدبن‌حسن طوسی، تهذیب الاحکام، ج۱۰، ص۱۸۶).  د: مکلف بودن کفار به فروع (ص۹۶-۱۰۱).

به گزارش نویسنده برای اثبات ارجاع مجرم به کفار می‌توان به روایت محمدبن‌ابی‌بکر استناد کرد که سندش از نظر نگارنده صحیح است و مضمونش این است که اگر مردی با زنی یهودی یا نصرانی زنا کند، طبق نظر امام باید زن را به اهل ملت خود بفرستند تا در موردش حکم کنند (محمدبن‌حسن‌طوسی، تهذیب‌الاحکام، ج۱۰، ص۱۵). نگارنده معتقد است تقاضای کشور متقاضی یا عدم تقاضای او در حکم شرعی تاثیری ندارد و در وجوب استرداد می‌توان به این روایت استناد کرد (ص۱۰۱-۱۰۹).

نگارنده در جمع‌بندی بحث قائل به قول اول است یعنی تخییر بین تحویل دادن مجرم ذمی و اجرای مجازات اسلامی (ص۱۱۴).
==قواعد حاکم بر استرداد کافر حربی==
نگارنده در باب استرداد کافر حربی بیان می‌کند که تنهای دلیل حرمت استرداد کافر حربی تایید قوه قضائیه کفار است. اما برای جواز استرداد کافر حربی می‌توان به دلال زیر استناد کرد:

- همان روایت محمدبن‌ابی‌بکر از امام علی که پیشتر ذکر شد. نگارنده نظری را ذکر می‌کند که قیود ذکر شده در روایت مثل یهودی بودن کافر را احترازی نمی‌داند و معتقد است کافر حربی را نیز شامل می‌شود. او این نظر را خلاف ظاهر روایت می‌داند (ص۱۱۶-۱۱۷).

- قیاس اولویت: یعنی ما در قبال کفار ذمی مسئولیت داریم و با این حال آن‌ها را به کشورشان بازمی‌گردانیم. پس به طریق اولی باید کفار حربی را بازگردانیم، چون هیچ مسئولیتی در قبالشان نداریم. نگارنده قیاس اولویت را در اینجا باطل می‌داند، زیرا قوانین اهل ذمه ممکن است اختلاف کمی با قوانین اسلامی داشته باشد، اما قوانین کفار حربی تفاوت فاحشی با قوانین اسلامی دارد (ص۱۱۷-۱۱۸).

نگارنده روایت دیگری را برای جواز استرداد کافر حربی ذکر می‌کند (ص۱۱۸-۱۱۹) و در نهایت هیچ‌کدام از این ادله را برای اثبات جواز استرداد کافر حربی کافی نمی‌داند. وی بیان می‌کند که اگر قضاوت و اصدار حکم کفار را حرام بدانیم، استرداد اعانه به کفار در حرام است. ولی اگر قضاوت و اصدار حکم آن‌ها در حق خودشان را حرام ندانیم، نه دلیلی بر حرمت استرداد است و نه دلیلی بر جواز آن و لذا به اصل برائت رجوع می‌کنیم، البته در صورتی که دلیل تایید قوه قضائیه کفار را بپذیریم، حکم آن حرمت است و نوبت به اصل عملی نمی‌رسد (ص۱۱۸-۱۲۰).
==اصول و قواعد فقهی و حقوقی مربوط به دو کشور متقاضی و متقاضی عنه استرداد ==
مولف در دومین فصل از بخش دوم به کشورهای طرفین استرداد می‌پردازد و اصول فقهی و حقوقی حاکم بر این کشورها را بیان می‌کند.
===حقوقی===
از نظر حقوقی قواعدی در مورد کشور متقاضی وجود دارد: ذی نفع بودن دولت متقاضی: یعنی یا جرم در کشور متقاضی صورت پذیرفته باشد یا خارج از کشور متقاضی، ولی مجرم از اتباع این کشور باشد و یا جرم ارتکابی به مصالح عمومی کشور متقاضی ضرر رسانده باشد (ص۱۲۱). همچین در صورت تعدد متقاضی، حق تقدم در مسئله استرداد بر اساس عوامل مشخص صورت می‌پذیرد و استرداد نباید بر اساس اغراض سیاسی باشد (ص۱۲۱-۱۲۳).
===فقهی===
نگارنده در بررسی فقهی طرفین استرداد بیان می‌کند که متقاضی عنه در فرض کتاب حاضر اسلامی است و متقاضی یا اسلامی است یا غیراسلامی. اگر متقاضی کشور غیراسلامی باشد نگارنده بیان می‌کند به همان دلایلی که ذکر شد مثل تایید قوه قضائیه کفار، معاهده استرداد غیرشرعی است. در صورتی که متقاضی کشور اسلامی باشد از نظر نگارنده همان حکم مطرح است،زیرا حکومت‌های کشورهای اسلامی منصوب و مشروع نیستند، زیرا قضاوت و اجرای حکم از شئون ولی امر مسلمین است و قاضی باید منصوب او باشد (ص۱۲۴-۱۳۰).
همان طور که قبلاْ بیان شد، نگارنده در مقام بیان حکم اولیه استرداد بوده است. اما در صورتی که مصلحت اقتضا کند معاهده استرداد مجرمان جایز خواهد بود. او معتقد است تشخیص مصلحت در استرداد مجرمان با حاکم اسلامی است (ص۱۳۰-۱۳۳).
==اصول و قواعد فقهی و حقوقی مربوط به جرایم مختلف در استرداد  ==
نگارنده در بخش سوم کتاب به بررسی حقوقی و فقهی جرایم مختلف در استرداد می‌پردازد.
===حقوقی===
در بحث حقوقی مولف قواعد حاکم بر جرایم مختلف در استرداد را بیان می‌کند که عبارتند از:
جرم‌انگاری متقابل، اصل عدم استرداد در جرایم مرتبط با جرایم سیاسی، اصل عدم استرداد در جرایم سیاسی، اصل عدم استرداد در جرایم نظامی، اصل عدم استرداد در جرایم کم‌اهمیت و ... (ص۱۳۵-۱۵۳).
===فقهی===
در خصوص جرم ارتکابی در فقه، در باب استرداد کافری که با زن مسلمان زنا کرده است، نگارنده سه قول را مطرح می‌کند و در نهایت می‌گوید یک قول بیشتر وجود ندارد و آن عدم جواز تحویل کافر زانی با زن مسلمان و وجوب قتل اوست (ص۱۵۴-۱۵۶). دلایل این حکم عبارتند از:

الف: خروج ذمی از ذمه با ارتکاب این جرم (نگارنده این دلیل را نمی‌پذیرد)  

ب: هتک حرمت اسلام  

ج: اجماع  

د: روایت حنان بن سدیر بدین مضمون که یهودی‌ای که با زن مسلمان زنا کرده باید کشته شود (محمدبن‌حسن حرعاملی، وسائل‌الشیعه، ج۲۸، ص۱۴۱، باب ۳۶ از ابواب حد زنا، ح۱). نگارنده پس از بررسی سندی مفصل، روایت را صحیحه می‌داند.

ه: روایت جعفربن‌رزق‌الله که بیانگر این است که نصرانی‌ای با زن مسلمان زنا کرده است و امام حکم می‌کند که آن‌قدر کتک زده می‌شود تا بمیرد (‌محمدبن‌حسن حرعاملی، وسائل‌الشیعه، ج۲۸، ص۱۴۱، باب ۳۶ از ابواب حد زنا، ح۲). نگارنده این روایت را از حیث سند و دلالت دارای اشکال می‌داند (ص۱۵۶-۱۷۱).

در باب استرداد کافر در صورت لواط با مرد مسلمان نیز حکم همان است یعنی کشته می‌شود و به اهل ملتش تحویل داده نمی‌شود، زیرا هتک حرمت اسلام صورت پذیرفته است. نگارنده معتقد است دلیل روایی که برای عدم استرداد زانی با زن مسلمان بیان شد به لواط و سایر جرایم قابل سرایت نیست و قیاس باطل است و فقط در مورد زنا ساری و جاری است (ص۱۷۱-۱۷۳).

نگارنده معتقد است که در جایی که کشور اسلامی متقاضی استرداد مجرمی باشد، جواز یا عدم جواز بازگرداندن مجرم از کشور غیراسلامی منوط به جواز یا عدم جواز استعانت از کفار است. نگارنده معتقد است که ظاهرا استعانت از کفار در این مسئله جایز است و لذا تقاضای استرداد مجرم جایز است (ص۱۷۵).

نگارنده در بحث حقوقی بیان کرد که یکی از شروط معاهده استرداد جرم‌انگاری متقابل است. آیا در صورتی جرم بودن عمل ارتکابی نزد دو کشور و تفاوت مجازات‌ها، کشور اسلامی از منظر فقه مجاز به تحویل مجرم خواهد بود؟ وی در این خصوص دو قول را مطرح می‌کند: جواز و عدم جواز. قائلین به عدم جواز معتقدند که تحویل او امر به منکر (اجرای مجازاتی خلاق شرع اسلام) است و در صورتی که تفاوتش با مجازات اسلامی زیاد باشد، موجب تعطیلی شدن حکم‌الله می‌شود. نگارنده برای اثبات جواز به عبارات وارد شده در روایات استناد می‌کند که دال بر عدم اشتراط وحدت مجازات‌ها هستند (ص۱۷۶-۱۸۰).    

 [[رده:پیش‌نویس مقاله‌ها]]