نمایش مبدأ برای فقه معاصر:پیش‌نویس اعطای تسهیلات در بانکداری اسلامی (کتاب)

{{نویسنده
| نویسنده = هادی صادقی
| نویسنده۲ = 
| نویسنده۳ = 
| گردآوری = 
| ویراستار۱ = 
| ویراستار۲ = 
| ویراستار۳ = 
}}{{جعبه اطلاعات کتاب
| عنوان = اعطای تسهیلات در بانکداری اسلامی
| تصویر = مبانی_فقهی_و_حقوقی_معافیت_والدین_از_قصاص_از_دیدگاه_شیعه_و_سنی.jpg
| اندازه تصویر = 
| توضیح_تصویر = 
| نام‌های دیگر = 
| نویسنده = فاطمه مقیمیان
| تاریخ نگارش = 
| موضوع = 
| سبک = گزارشی- تحلیلی، فقه استدلالی
| زبان = فارسی
| ویراستار = 
| به تصحیح = 
| به کوشش = 
| تصویرگر = 
| طراح جلد = 
| تعداد جلد = 
| تعداد صفحات = ۱۵۷
| قطع = 
| مجموعه = 
| ترجمه به دیگر زبان‌ها = 
| ناشر = خرسندی
| محل نشر = تهران
| تاریخ نشر = ۱۳۹۹شمسی
| نوبت چاپ = اول
| شمارگان = 
| شابک = 
| نوع رسانه = 
| وبسایت ناشر = 
| نام کتاب = <!-- نام کتاب به زبان فارسی -->
| مترجم = <!-- مترجم به فارسی -->
| مشخصات نشر = <!-- مشخصات نشر در زبان فارسی -->
| نسخه الکترونیکی = 
}}

مهدی محمدی
* '''چکیده'''
از نظر کتاب اعطای تسهیلات در بانکداری اسلامی، ویژگی اصلی عقود مشارکتی، ممنوعیت تعیین سود قطعی پیش از اتمام فعالیت اقتصادی است. در عقد مضاربه خسارت حاصله از تجارت متوجه طرفین خواهد شد و متاسفانه متصدیان بانکی به صوری بودن مضاربه آگاهی داشته ولی توجهی به صحت و شرعی بودن آن نمی‌کنند. به باور فاطمه مقیمیان در عقد شرکت، سهم‌الشرکه باید به صورت مشاع باشد. در عقود مبادله‌ای، می‌توان نرخ سود را قطعی و ثابت تعیین کرد. وی بیان می‌کند بانک‌ها در اجاره به‌شرط تملیک، احراز تخلّفات مستاجر را بر عهده خود بانک‌ها قرار داده‌اند که این منطقی و منصفانه به نظر نمی‌رسد. او جعاله را «امّ العقود» نامیده و عنوان می‌کند روابط حقوقی در قرارداد جعاله بسیار پیچیده است؛ فروش اقساطی را نیز همان بیع نسیه می‌داند. به زعم نویسنده نرخ کارمزد در تسهیلات قرض حداکثر ۴ درصد است، ولی برخی بانک‌ها رقمی تا ۲۶ درصد کارمزد نیز دریافت می‌کنند. اخذ جریمه تاخیر تادیه، که تعزیر بدهکاران توانمند است، از دیگر اشکالات تسهیلات قرض به شمار می‌رود.

==معرفی و ساختار کتاب==
کتاب «اعطای تسهیلات در بانکداری اسلامی» نتیجه تحقیق فاطمه مقیمیان در سال ۱۳۹۹ به زبان فارسی توسط انتشارات خرسندی به چاپ رسیده است، مقیمیان دارای تحصیلات ارشد فقه و حقوق اسلامی می‌باشد.

این کتاب در سه فصل تنظیم شده است، فصل اول به بررسی عقود مشارکتی در تسهیلات اعطایی قانون عملیلات بانکی بدون ربا می‌پردازد (ص۱۹)، در فصل دوم عقود مبادله‌ای موجود در قانون عملیات بانکی بدون ربا در زمینه اعطای تسهیلات مورد بررسی قرار گرفته است (ص۵۹) و فصل سوم اختصاص به عقد قرض دارد که بانک‌ها بوسیله آن به متقاضیان تسهیلات اعطا می‌نمایند (ص۱۱۹).

==عقود مشارکتی==
نویسنده در بررسی عقود مشارکتی، تأکید می‌کند که در این نوع قراردادها، بانک سرمایه لازم برای راه‌اندازی فعالیت اقتصادی را تأمین می‌کند و در سود حاصل با مشتری شریک می‌شود. ویژگی اصلی این عقود، ممنوعیت تعیین سود قطعی پیش از پایان فعالیت است و تنها تعیین نسبت سود میان طرفین مجاز است.

=== عقد مضاربه ===
در بحث مضاربه، نگارنده آن را عقدی جایز می‌داند که در آن سرمایه از یک طرف و کار از طرف دیگر است و سود احتمالی بین آن‌ها تقسیم می‌شود. مضاربه در عملیات بانکی، به این صورت اجرا می‌شود که بانک سرمایه‌گذار و مشتری عامل است؛ عامل سرمایه را دریافت کرده، کالا می‌خرد و پس از فروش، سود توافق‌شده را به بانک می‌پردازد (ص۲۳–۲۷). از ویژگی‌های مضاربه، معوض بودن آن است؛ یعنی عامل خدمت ارائه می‌دهد و در صورت حصول سود، مالک نیز سهمی دارد. اما این سود قطعی نیست و در صورت فقدان سود، عامل عوضی دریافت نمی‌کند. همچنین شرط تعیین سود معیّن یا سلب مسئولیت زیان از مالک، با ذات عقد مضاربه ناسازگار است (ص۲۴–۲۶).

===نقد بر معاملات مضاربه‌ای بانکی===
اشکالات مربوط به معاملات بانکی در زمینه اعطای تسهیلات بر مبنای مضاربه چند بخش است که سعی می‌شود، به مهمترین بخش آن اشکالات پرداخته شود. 

* صوری بودن معاملات: از نظر مؤلف، نخستین اشکال در مضاربه‌های بانکی، صوری‌بودن بسیاری از این قراردادهاست؛ یعنی امضای آن‌ها بر اساس قصد واقعی طرفین انجام نمی‌گیرد. در بیشتر موارد، گیرندگان تسهیلات صرفاً برای تأمین نیازهای مالی موقّت اقدام می‌کنند و نه برای اجرای مضاربه واقعی. متصدیان بانکی نیز گاه از این نیت آگاه‌اند، اما چشم‌پوشی می‌کنند. در حالی‌که صحت شرعی عقد، وابسته به قصد حقیقی طرفین است (ص۳۱). اگر وام‌گیرنده بدون نیت مضاربه، صرفاً برای دریافت وجه و بازپرداخت آن با مبلغی افزوده اقدام کند، این عمل ربا محسوب می‌شود؛ زیرا مشروعیت مضاربه وابسته به تحقق واقعی آن و نه صرف امضای ظاهری قرارداد است (ص۳۱).

*تعیین سود قطعی: نویسنده یکی از اشکالات مهم در اجرای مضاربه‌های بانکی را تعیین سود قطعی می‌داند. طبق دستورالعمل، بانک باید حداقل و حداکثر سود مورد انتظار را طبق مصوبه شورای پول و اعتبار در قرارداد درج کند، در حالی‌که برآورد واقعی سود باید بر اساس عوامل متعددی چون تجربه مشتری، نوع و قیمت کالا، مدت زمان فروش و میزان سرمایه انجام شود. اما در عمل بانک‌ها هنگام تسویه، تنها به حداقل سود تعیین‌شده اکتفا می‌کنند (ص۳۴). همچنین، گرچه سود پیش‌بینی‌شده در محدوده‌ای متغیر است، ولی تعیین یک درصد مشخص به‌عنوان حداقل سهم بانک در قرارداد می‌تواند باعث فاصله‌گرفتن مضاربه از شکل واقعی و شرعی آن شود (ص۳۳-۳۵).

*تحمیل خسارت بر مشتری: بانک‌ها برخلاف اصل مشارکت در سود و زیان در عقد مضاربه، از عامل تعهد می‌گیرند که تمام خسارت را جبران کند و برای تضمین آن، وثایق سنگین دریافت می‌نمایند. این شرط یک‌جانبه با ماهیت مشارکتی مضاربه سازگار نیست. گرچه در صورت رضایت واقعی عامل، اشکالی ندارد، اما معمولاً وام‌گیرندگان چاره‌ای جز پذیرش این شرط ندارند (ص۳۶).

*تحمیل هزینه بیمه به دریافت‌کنندگان تسهیلات: در حالی که مطابق دستورالعمل اجرایی مضاربه، هزینه بیمه بر عهده بانک می‌باشد و عدم وجود بررسی اولیه در مهیّا بودن شرایط انعقاد قرارداد، و دقیق نبودن مدت واقعی مورد نیاز در قرارداد مضاربه، از دیگر اشکالات وارد شده به نظام بانکداری بدون ربا است (ص۳۲-۳۸).

=== عقود شرکت ===
بر پایه این پژوهش، «شرکت» در فقه به معنای مالکیت مشاع چند نفر در یک مال است. در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز «مشارکت مدنی» به ترکیب سهم‌الشرکه‌های نقدی یا غیرنقدی اشخاص حقیقی یا حقوقی برای کسب سود بر اساس قرارداد اطلاق می‌شود. در این نوع مشارکت، بانک می‌تواند با یک یا چند شریک وارد معامله شود و سهم‌الشرکه باید به‌صورت مشاع باشد؛ یعنی هیچ‌کدام از شرکاء مالک بخش معینی از مال نبوده، بلکه همگی در کل آن شریک‌اند (ص۴۰–۴۴).

===نقد بر معاملات مشارکتی بانکی===
برخی معتقدند عقد مشارکت باید از نظام اعطای تسهیلات حذف شود. به نظر آن‌ها، این نوع قرارداد نیازمند نظارت دقیق شرعی و اقتصادی است که در عمل تحقق نمی‌یابد. یا بانک به‌صورت ظاهری و بدون نظارت واقعی، به‌دنبال سود مشخص است که با ماهیت مشارکت ناسازگار است؛ یا باید برای هر طرح کارشناسان خبره به‌کار گیرد، که از توان بانک‌های تجاری خارج است. همچنین، خطراتی مثل عدم سوددهی یا ارائه گزارش‌های غیرواقعی از سوی مشتری، ممکن است موجب زیان بانک شود (ص۴۷–۴۸).

در مقابل گروهی دیگر به اهمیت بالای عقود مشارکتی تأکید دارند و حتی آن را جایگزینی مناسب برای سایر عقود می‌دانند. این گروه با اشاره به انعطاف‌پذیری و ظرفیت بالای مشارکت مدنی، معتقدند این عقد می‌تواند از نظر بازدهی و سوددهی، عملکرد مثبتی در بانک‌ها داشته باشد. از نظر آن‌ها، درج «حداقل سود مورد انتظار» در مشارکت مدنی می‌تواند به‌عنوان جایگزینی برای «نرخ بهره» در بانکداری ربوی عمل کند و قدرت مانور بالایی به بانک‌ها بدهد (ص۴۹).

==عقود مبادله‌ای==
عقود مبادله‌ای، دسته‌ای از عقود هستند که در آن‌ها می‌توان نرخ سود ثابت را تعیین کرد، به این معنا که در عقود مبادله‌ای، بانک در ازای پرداخت کمک هزینه مالی، می‌تواند درصد ثابت و قطعی سود خود را به شکل منظم از حساب مشتری کسر نماید.

===۱.عقد اجاره به‌شرط تملیک===
بر اساس دیدگاه نویسنده، یکی از مهم‌ترین عقود مورد استفاده بانک‌ها برای اعطای تسهیلات، عقد اجاره به‌شرط تملیک (لیزینگ) است. در این عقد، شرط می‌شود که مستأجر در پایان دوره اجاره و در صورت پایبندی به مفاد قرارداد، مالک مورد اجاره شود. اگرچه هدف اصلی این عقد، توسعه فعالیت‌های خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی است، اما بانک‌ها غالباً آن را در حوزه مسکن به کار می‌گیرند. تعیین مال‌الاجاره نیز بر پایه قیمت تمام‌شده، سود مورد انتظار بانک و مدت اجاره است، و مدت اجاره نباید بیش از عمر مفید مال مورد اجاره باشد (ص۶۸-۷۲).

'''نقد بر معاملات اجاره به‌شرط تملیک بانکی:''' به گفته محقق، تمایل کمی در میان متقاضیان برای دریافت تسهیلات در قالب عقد اجاره به‌شرط تملیک وجود دارد. دلیل اصلی این بی‌میلی، عدم توازن در قدرت چانه‌زنی طرفین است؛ چرا که بانک، به‌عنوان یک نهاد سرمایه‌دار، تلاش می‌کند بیشترین سود را با کمترین ریسک کسب کند، در حالی که طرف مقابل، یعنی مشتری، به دلیل ناتوانی مالی ناچار است شرایط بانک را بپذیرد. این وضعیت باعث شده شروطی ناعادلانه در قراردادها تحمیل شود (ص۷۴):

* تشخیص تخلف مستأجر به‌عهده بانک گذاشته شده و مستأجر حق اعتراض ندارد.
* مسئولیت هرگونه خسارت بدون تعدی و تفریط برعهده مستأجر است و میزان خسارت را بانک تعیین می‌کند.
* حق فسخ برای مستأجر سلب و برای بانک به‌صورت یک‌طرفه محفوظ است.
* در صورت نپرداختن حتی یک قسط، قرارداد فسخ و مورد اجاره بازپس‌گیری می‌شود.
* همه هزینه‌های بیمه، ثبت، و حق‌الوکاله فسخ نیز به مستأجر تحمیل می‌گردد (ص۷۵-۷۷).

==== ماهیت عقد اجاره به‌شرط تملیک ====
به گفته مقیمیان، از مهم‌ترین موضوعات و ایرادات وارده به این معامله در عملیات بانک‌ها، اختلاف بر سر ماهیت اجاره به شرط تملیک است، برخی عقیده دارند در صورت بروز اختلاف، یا به وجود آمدن مشکلاتی در طول اجرای عقد، احکام مشخصی برای حلّ این مشکلات وجود ندارد، به نظر این گروه تنها دو اثر مهم، یعنی تملیک ابتدایی منفعت و تملیک نهایی عین، در این عقد مشخص است و بقیّه آثار و احکام آن نامعلوم می‌باشد (ص۸۲). 
درباره ماهیت این عقد، گروهی قائلند، آنچه واقع می‌شود اجاره است فقط دو طرف خواسته‌اند تملیک نیز به تاخیر بیفتد. گروه دیگری نیز قائل شده‌اند این عقد، ماهیت بیع را دارد، بر این اساس اجاره سرپوشی برای تقسیط ثمن است و گروه سوم آن را عقد معین و مستقل می‌دانند. امّا باید گفت نظر صحیح، اجاره بودن ماهیت این عقد است (ص۸۴).

===۳.عقد جعاله===
بر پایه یافته‌های نویسنده، جعاله به‌عنوان یکی از نهادهای قانون مدنی، دارای ریشه‌ای عمیق در فقه اسلام است، جعاله عبارت است، از التزام شخص جاعل یا کارفرما به ادای مبلغ یا اجرت معلوم جعل در مقابل انجام عملی معین مطابق قراردادی که صورت گرفته شده است، بانک‌ها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور اقتصادی با تنظیم قرارداد به‌عنوان عامل، یا عندالاقتضاء به‌عنوان جاعل مبادرت به جعاله نمایند(ص۸۵ و ۹۰).

جعاله در تمامی بخش‌های اقتصادی کاربرد دارد، از ین رو می‌تواند به‌عنوان مکمل و بدیلی برای مضاربه که تنها در بخش تجاری به کار می‌رود قرار گیرد. کاربرد جعاله در بانکداری بدون ربا به حدی است که آن را «امّ العقود» نامیده‌اند؛ زیرا هر عملی که از نظر عقلا خردمندانه و دارای ارزش باشد، می‌تواند موضوع جعاله قرار گیرد و دلیل گستردگی کاربرد جعاله، سهولت شرایط این عقد نسبت به سایر عقود وگستردگی موضوعات قابل انجام به‌وسیله آن است (ص۸۵).

'''نقد بر معاملات جعاله بانکی:''' با استناد به مباحث مولف، اعطای تسهیلات در قالب جعاله به متقاضیان این قرارداد، دچار اشکالات و نقایص متعددی است که برخی از مهم‌ترین آنها مورد بررسی قرار می‌گیرد.
* روابط حقوقی در قرارداد جعاله بانک‌ها حقیقتا بسیار پیچیده است، حتی درک این روابط برای کسانی که با این مفاهیم آشنایی دارند، به آسانی ممکن نیست؛ حال با فرض اینکه کارگزاران بانک از مفاد این قرارداد فهم درستی داشته باشند، نمی‌توان از عامه مردم توقع فهم این روابط تو در توی حقوقی را داشت. مطابق قانون مدنی برای انعقاد یک قرارداد، قصد و اراده طرفین لازم است، محقق شدن قصد و اراده نیز با علم و درک صحیح از موضوع حاصل می‌شود، بدیهی است که در این فرایند پیچیده تحقق قصد بسیار مشکل است، پس به همین جهت اگر قصد انشاء جعاله، صورت نگیرد عقد باطل است (ص۹۵).
* در جعاله تعیین جعل بر عهده جاعل است و میزان آن را نیز جاعل تعیین می‌کند، اما بر اساس ابلاغیه نظام بانکی، گویی این بانک است که جعل را تعیین می‌کند، در صورتی‌که بانک در این قرارداد، در مقام عامل قرار دارد و این موضوع خلاف اصول قرارداد جعاله است (ص۹۹).
* سودی که بانک از میان قرارداد «اولیّه» و «ثانویّه» که در اوّلی در کسوت عامل و در دوّمی در کسوت جاعل قرار گرفته، به‌دست می‌آورد، ناشی از تفاوت قیمت «جعل» در این دو قرارداد است و این روش سودآوری شایسته تلقی نمی‌گردد (ص۹۶). 

===۴.عقد فروش اقساطی===
به باور نگارنده، فروش اقساطی عبارتی جدید برای معامله‌ای قدیمی است، زیرا از انواع بیع نسیه است که مبیع اکنون فروخته شده و تمامی یا مقداری از ثمن، در اقساط معلوم و در مدت مشخصی بعدا پرداخت می‌شود. روشن است که قیمت مبیع نسیه، بیشتر از مبیعی است که به‌صورت نقدی فروخته می‌شود؛ این عقد یکی از پرکاربردترین تسهیلات در سیستم اعطای تسهیلات بانکی به شمار می‌رود (ص۱۰۲-۱۰۶).

'''نقد معاملات فروش اقساطی در نظام بانکی:''' از نظر این پژوهش، نرخ فروش اقساطی (نسیه) می‌تواند، به دلیل دو ویزگی، معین بودن سود و قطعی بودن آن، به‌عنوان بهترین جایگزین برای نرخ بهره معرفی گردد، امّا تعیین نرخ فروش اقساطی در عمل بر اساس نرخ بهره، این خوش‌بینی را دچار چالش جدی نموده است (ص۱۰۹). مطابق دستورالعمل اجرائی فروش اقساطی مسکن، بانک‌ها مکلف هستند، قبل از قرارداد مبلغی را به‌عنوان پیش پرداخت نقدا اخذ نمایند، در حالی‌که قبل از قرارداد، پیش دریافت رابطه‌ای با معامله‌ای که بعدا انجام می‌شود، نخواهد داشت (ص۱۱۰).

===۵.بیع سلف ===
پژوهشگر بیع سلف (سلم) را، در مقابل نسیه معرفی می‌کند و در این مورد می‌گوید، سلف خریدن کلی مدت‌دار است، در مقابل ثمن نقد، بر عکس نسیه و موضوع معامله سلف عبارت است از پیش خرید نقدی محصولات واحد‌های تولیدی در بخش‌های صنعتی، معدنی و یا کشاورزی (ص۱۱۲ و ۱۱۴). 

'''مشکل معاملات سلف در نظام بانکی:''' با وجود آثار مثبتی که قرارداد سلف در اقتصاد و کمک به تولیدگنندگان دارد، امّا در عمل بانک‌ها به دلایل مختلف استقبال چندانی از انعقاد این قرارداد نمی‌کنند، از جمله آن دلایل از این قرار است: پرداخت تمام ثمن مبیع، قبل از دریافت مبیع ممکن است صرفه اقتصادی نداشته باشد، ممکن است بازار کالا در آینده به نفع بانک نباشد، احتمال دارد کالا فاسد شدنی باشد، بانک‌ها باید هزینه‌هایی مانند انبارداری و بیمه باید پرداخت کنند (ص۱۱۷).

===۶.عقد قرض===
بنابر مطالب نگارنده، اشتراط نفع در قرض ربا تلقی می‌گردد و شرط زیادی چه در عقد ذکر شود و چه در ضمن آن بیان گردد، ربا و حرام است و تفاوتی نمی‌کند زیادی عین، منفعت و یا صفت باشد، در هر صورت ربا و حرام است. نکته شاخص در این عقد آن است که سرمایه در قرض همواره در گردش است و از طریق این قرارداد در دست کسی قرار می‌گیرد که به آن نیاز دارد (ص۱۲۴ و ۱۲۰).

'''نقد بر معاملات قرضی در نظام بانکی:''' حجم قابل ملاحظه مطالب نویسنده به نقد عملکرد بانک‌ها در اعطای تسهیلات قرض‌الحسنه اختصاص دارد. نویسنده معتقد است در بسیاری از موارد، کارمزدهای دریافتی بانک‌ها بیش از هزینه واقعی خدمات است؛ در حالی که طبق قانون عملیات بانکی بدون ربا، باید هزینه‌ها به‌صورت دقیق و جداگانه محاسبه شود. همچنین، با وجود تعیین نرخ متعارف کارمزد بین ۲ تا ۴ درصد از سوی شورای پول و اعتبار، برخی بانک‌ها تا ۲۶ درصد دریافت می‌کنند؛ مسئله‌ای که برخی فقها آن را مصداق ربا می‌دانند (ص۱۳۲ و ۱۳۳).

نویسنده از عدم شفافیت در اعلام میزان کارمزد نیز انتقاد کرده و می‌نویسد در بسیاری از موارد، بانک‌ها قبل از عقد قرارداد، مبلغ دقیق کارمزد را اعلام نمی‌کنند. این امر، از آنجا که احتمال انصراف متقاضی در صورت اطلاع از کارمزد بالا وجود دارد، با اصل رضایت طرفین در تعارض است و منجر به قرارداد غرری می‌شود (ص۱۳۳). دریافت جریمه تأخیر تأدیه نیز از نگاه نویسنده فاقد مبنای شرعی است؛ چرا که این جریمه نوعی تعزیر محسوب می‌شود که تعیین آن فقط در اختیار حاکم شرع است و وجوه آن باید به بیت‌المال اختصاص یابد، نه به حساب بانک‌ها واریز شود (ص۱۳۳).

در ادامه، نویسنده به اشکالات دیگری همچون عدم تخصیص کامل منابع قرض‌الحسنه، شرط افتتاح حساب و مسدودسازی بخشی از سپرده، تبلیغات فریبنده با جوایز، و سخت‌گیری در اعطای وام به اقشار نیازمند اشاره کرده و آن‌ها را مغایر با روح بانکداری بدون ربا می‌داند (ص۱۳۱–۱۳۶).
[[رده:پیش‌نویس مقاله‌ها]]