کاربر:Salehi/صفحه تمرین: تفاوت میان نسخه‌ها

‌'''قانون‌گذاری''' و تشکیل نهادهای قانون‌گذار در جوامع اسلامی، از دید عده‌ای از فقهای معاصر، در تعارض با حق تشریع الهی دیده می‌شد و با آن مخالفت می‌کردند. در مقابل، برخی از فقها آن را در راستای تشریع الهی و راهکاری برای اجرای شریعت می‌دیدند؛ به همین دلیل به درونی‌سازی آن در نظام فقهی خود پرداختند. پس از طرح مفهوم قانون به معنای جدید از زمان مشروطه تاکنون، فقها بر نیاز جامعه و حکومت به قانون اتفاق نظر داشتند؛ ولی تفاوت نگرش درباره چیستی قانون و اینکه توسط چه کسی و در چه گستره‌ای باید تصویب شود، باعث ایجاد ابهام درباره مفهوم قانون شد و پاسخ به آن سوالات بر اساس مبانی نظری‌ای که هر فقیه به آن اعتقاد داشت، باعث اتخاذ مواضع و فتاوای متضادی درباره مشروعیت قانون‌گذاری گردید. مسئله قانون‌گذاری در کتاب‌های فقهی ذیل ابواب معمول فقهی جای نگرفته؛ ولی به صورت تک‌نگاری درباره مباحث مربوط به حکومت اسلامی ازجمله وظایف حاکم اسلامی و قوه مقننه و همچنین نسبت قانون با شریعت بررسی شده است.  

قانون‌گذاری در دو حوزه در امور عرفی و عمومی و تبدیل احکام فقهی به قانون بحث شده است. فقهای شیعه درباره مشروعیت قانون‌گذاری در حوزه امور عمومی چند نظر ارائه داده‌اند. عده‌ای از فقها با منحصر دانستن حق قانون‌گذاری برای شارع، تشکیل نهادهای قانون‌گذار ازجمله مجلس شورا را مخالف آموزه‌های دینی قلمداد کرده‌اند. در مقابل، برخی از فقها، قانون‌گذاری در حوزه امور غیرمنصوص ([[منطقة الفراغ]]) را ضروری می‌دانند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، فقهای تأثیرگذار در آن، با اعتقاد به اختصاص حق قانون‌گذاری برای شارع، استقلال در قانون‌گذاری را رد کرده؛ ولی به‌دلیل نیاز حکومت به قانون، وجود نهادهای قانون‌گذار مانند مجلس را تحت عناوینی چون مجلس برنامه‌ریزی و مشاوره پذیرفته‌اند. تبدیل احکام فقهی به قانون لازم‌الاجراء یا انعکاس فقه در قوانین مصوب نیز از ضرورت‌های حکومت‌داری در دوران معاصر دانسته شده است. ایجاد ضمانت اجرا برای احکام فقهی، دلیل اصلی تحت الزامِ قانون درآوردن ابواب فقه دانسته شده است.  

بر مبنای جواز تشکیل نهادهای قانون‌گذار برای اطمینان از تطبیق قوانین مصوب با شریعت و همچنین رفع تعارض میان قانون و فقه، راهکارهایی چون قانون طراز اول، تشکیل نهادهایی چون شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت و همچنین رفع تعارض با حکم حکومتی ارائه شده است.

==تبیین مسئله، جایگاه و اهمیت==

تشکیل نهادهای قانون‌گذار و تدوین قوانین اساسی و عادی توسط آنها در جوامع اسلامی به‌ویژه در ایران عصر مشروطه (۱۳۲۴ق)<ref>طباطبایی، حکومت قانون، ص۸۸.</ref> و همچنین مشروطه اول عثمانی (۱۲۹۳ق)،<ref>پاشازاده، «قانون اساسی مشروطه اول و امکان ترقی جامعة عثمانی از نگاه جلال نوری»، ص۱۳۸.</ref> واکنش سلبی و ایجابی اندیشمندان و فقها را در پی داشت.<ref>حضرتی و ملائی، مشروطه ایران و عثمانی، بررسی تطبیقی، ۱۳۸۶ش، ص۱۱.</ref> کلمه قانون را مهم‌ترین واژه در ایران معاصر دانسته‌اند که قریب به دویست سال محور مناقشات در باب سیاست و دین قرار گرفته است.<ref>فیرحی، مفهوم قانون در ایران معاصر، ۱۳۹۹ش، ص۱۱.</ref> تعدادی از فقها در مواجهه با این اندیشه که از کشورهای غربی وارد فضای نظر و عمل مسلمانان شد، با رویکردی مثبت به درونی‌سازی آن در نظام‌های فقهی خود پرداختند.<ref>نائینی، تنبیه الامة، ص۴۷؛ زرگری‌نژاد، رسائل مشروطیت، ص۳۱۰.</ref> در مقابل، برخی از فقها با رویکردی تردیدآمیز<ref>فیرحی، فقه و سیاست در ایران معاصر، ۱۳۹۳ش، ج۲، ص۱۶۶-۱۷۰</ref> و گاه منفی،<ref>کرمانی، تاریخ بیداری ایرانیان، ص۳۲۲.</ref> تدوین قانون اساسی و تشکیل نهادهای قانون‌گذار و استفاده از واژه قانون را رد کرده،<ref>طباطبایی، حکومت قانون، ص۳۷۳-۳۷۴.</ref> یا بسیار محدود قبول می‌کردند<ref>خسروشاهی، فدائیان اسلام: تاریخ، عملکرد، اندیشه، ۱۳۷۵ش، ص۲۸۳-۲۸۴</ref> و وارد جدال با گروه نخست شدند.<ref>نوری، لوایح، ص۳۱-۳۲؛ ترکمان، رسائل، مکتوبات، ج۱، ص۱۹۴؛ پاشازاده، «قانون اساسی مشروطه اول و امکان ترقی جامعة عثمانی از نگاه جلال نوری»، ص۱۴۰-۱۴۳.</ref>

اندیشمندان اسلامی و شیعی هنگام سخن از واژه‌های قانون، قانون‌گذاری با چندین پرسش و چالش مواجه می‌شدند. مثلا قانون به چه چیزی اطلاق می‌شود؟ با وجود قانون جامع الهی، آیا نیازی به قانون‌گذاری جدید در جامعه اسلامی وجود دارد؟ مبدأ مشروعیت قوانین تصویب شده توسط نهادهای قانون‌گذار چیست؟ شرایط صحت قوانین مصوب چیست؟ آیا این قوانین باید با موازین و مقررات دینی مطابقت داشته باشند یا صرف عدم مخالفت کافی است؟ در موارد تعارض فقه و قانون، کدام مقدم است؟ و در حکومت اسلامی آیا فقه را باید به صورت قانون عرضه کرد؟<ref>فاضل لنکرانی، «[http://www.keramat.info/متن-نشست-چهاردهم؛-نسبت-فقه-و-قانون/ نسبت فقه و قانون]، سایت مفتاح کرامت.</ref>

قانون‌گذاری و به‌ویژه تدوین قانون اساسی را به دلیل تنظیم روابط بین قوای حاکم در نظام سیاسی،<ref>فیرحی، آستانه تجدد، ۱۳۹۴ش، ص۲۷۱</ref> بازداشتن دولت و حاکمان از تجاوزگری،<ref>نائینی، تنبیه الامه، ۱۳۸۲ش، ص۸۸-۸۹.</ref> محدودیت قدرت آنها<ref>عمید زنجانی، فقه سیاسی، ۱۴۲۱، ج۱، ض۱۱۰.</ref> و تنظیم مناسبات اجتماعی میان مردم<ref>موسوی خلخالی، حاکمیت در اسلام یا ولایت فقیه، ۱۴۲۲ق، ص۶۸۲-۶۸۲.</ref> بسیار مهم دانسته‌اند. به گفته [[عمید زنجانی]] حتی در نظام‌های توحیدی، با وجود قانون جامع الهی باز نیاز به قانون‌گذاری جدید وجود دارد؛ چراکه در قلمرو وسیعی از مباحات و همچنین در تشخیص و تطبیق عناوین ثانوی، اختیارات زیادی به انسان داده شده و قانون راه رشد و تکامل انسان و تأمین عدالت و امنیت را هموار می‌کند.<ref>عمید زنجانی، فقه سیاسی، ۱۴۲۱، ج۱، ض۱۲۱-۱۲۲.</ref>

===پیشینه===

ضرورت نوشتن قانون و تشکیل حکومتی مبتنی بر قانون در ایران از اواسط عصر ناصری، توسط روشن‌فکران<ref>کمالی طه، حکومت قانون: ریشه قانون‌خواهی در ایران سده نوزدهم، ۱۳۵۲ش، ص۲۳-۲۴.</ref> و نخبگانی که آشنایی مختصری نسبت به حکومت قانون در جوامع اروپایی و حکومت عثمانی پیدا کرده بودند، به جامعه ایرانی انتقال داده شد.<ref>رنجبر، «انقلاب مشروطه در ایران و نقش امپراتوری عثمانی»، ص۸.</ref> رواج فکر قانون‌خواهی در ایران و تدوین و ترجمه کتاب‌هایی در این زمینه، به تدریج اندیشه‌ها و خواست‌های جدیدی مانند [[آزادی]]، [[مساوات]]، [[رأی اکثریت]]، [[تفکیک قوا]]، تأسیس عدالتخانه و تشکیل مجلس شورای ملی را در میان مردم و به ویژه در میان برخی از اندیشمندان مذهبی و علما ایجاد کرد تا از استبداد حاکمان و مشکلات جامعه بکاهند.<ref>همایون کاتوزیان، دولت و جامعه در ایران، انقراض قاجار و استقرار پهلوی، ۱۳۷۹ش، ص۳۷-۴۱.</ref> همین عامل باعث شد علما و فقهای شیعه در عصر مشروطه و در دوران جمهوری اسلامی، مجموعه متنوعی از آثار درباره نگاه تشیع به قانون، قانون‌گذاری و نهادهای قانون‌گذار و چگونگی تعامل با آنها تدوین کنند.

اولین قوانین اساسی در جهان اسلام ابتدا در مشروطه اول حکومت عثمانی در سال ۱۲۹۳ق بر اساس لوایح ارائه شده توسط رجال سیاسی و بر مبنای قوانین اساسی برخی کشورهای اروپایی نوشته شد.<ref>پاشازاده، «قانون اساسی مشروطه اول و امکان ترقی جامعة عثمانی از نگاه جلال نوری»، ص۱۴۲-۱۴۳.</ref> پس از آن در سال ۱۳۲۴ق در ایران عصر مشروطه با استفاده از قوانین اساسی بلژیک و فرانسه تدوین شد؛<ref>کسروی، تاریخ مشروطه، ج۱، ص۱۷۰.</ref> ولی به دلیل نقص آن، متمم قانون اساسی توسط هیأتی مرکب از علما و نمایندگان مردم در سال ۱۳۲۵ق ارائه و تصویب شد.<ref>کسروی، تاریخ مشروطه، ج۱، ص۳۰۹-۳۲۵.</ref> پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران نیز با رأی مردم به تغییر حکومت مشروطه به حکومت جمهوری اسلامی،<ref>موسسه مطالعات و پژوهش‌های سیاسی، [http://revolution.pchi.ir/show.php?page=contents&id=14699 «مروری بر شكل‏‌گیری قانون اساسی در جمهوری اسلامی ایران/ همه‌پرسی به مناسبت تصویب در آبان ۵۸»]، مندرج در پایگاه جامع تاریخ معاصر ایران.</ref> قانون اساسی توسط مجلس خبرگان تصویب و در رفراندومی در تاریخ ۱۱ و ۱۲ آذر ۱۳۵۸ش به تأیید عموم رسید.<ref>[http://www.imam-khomeini.ir/fa/n155490/پیام_امام_خمینی_در_مورد_همه_پرسی_قانون_اساسی «پیام امام خمینی در مورد همه پرسی قانون اساسی»]، مندرج در پرتال امام خمینی، </ref>

===جایگاه در فقه معاصر===

مشروعیت قانون‌گذاری به مفهوم مدرن آن در امور سیاسی-اجتماعی، و همچنین ضرورت [[قانون‌گذاری احکام فقهی]] از مسائل چالش‌برانگیز در جهان اسلام است. این مسئله به گفته برخی پژوهشگران در فقه شیعه، در پیوند با حقوق مشترک نوعی و در درون آموزه غیبت مطرح شد.<ref>نائینی، تنبیه الامة، ص۷۱؛ فیرحی، «آخوند خراسانی و امکانات فقه مشروطه»</ref> طبق این نظریه‌ها، هر نوع حکومت در زمان غیبت جور و غصب است؛<ref>کدیور، سیاست‌نامه خراسانی، ص۲۱۴؛ نائینی، تنبیه الامة، ص۷۵-۷۹.</ref> ولی اداره امور عمومی و ضرورت‌های زندگی نیاز به حکومت را برطرف نمی‌کند؛ به‌همین‌دلیل سلطان یا مردم باید اداره امور عمومی را به‌عهده بگیرند. در زمان مشروطه که اداره امور از دست سلطان خارج و به مردم منتقل شد،{{یادداشت|در دستخط مشروطیت و در اصل اول قانون اساسی مشروطه آمده است: پادشاه این حقوق را به مردم داده است. (کاتوزیان، تاریخ انقلاب مشروطیت ایران، ص۲۰۰)}} به دنبال خود مسئله چگونگی اداره جامعه را نیز در پی داشت و نیاز به قانون و واضع آن احساس شد.

مسئله قانون‌گذاری در متون فقهی شیعی ذیل ابواب معمول فقه جای نگرفته؛ ولی در دوران معاصر و پس از انقلاب مشروطه، به صورت تک‌نگاری ذیل مباحث مربوط به حکومت اسلامی از جمله وظایف حاکم اسلامی و قوه مقننه، نسبت قانون با شریعت و همچنین ذیل مباحث مرتبط با اختیارات ولی فقیه بررسی شده است.<ref>نائینی، تنبیه الامة، ص۴۵-۴۸ و ۸۷-۸۸؛ منتظری، دراسات فی ولایة الفقیه، ج۲، ص۵۹-۱۰۹؛ حسینی شیرازی، الفقه، القانون، ص۲۶۳-۲۸۱؛ عمید زنجانی، فقه سیاسی، ۱۴۲۱ق، ج۱، ص۱۲۱-۱۳۳و ۱۵۱-۳۱۴.</ref> رویکرد فقها به این مسئله از همان ابتدا در زمان مشروطه و همچنین در دوران جمهوری اسلامی ایران، باعث شکل‌گیری نوع خاصی از مجالس قانون‌گذاری و همچنین شرایط متفاوتی برای قانون‌گذاری شده است؛ تأسیس نهادهای ناظر بر فرایندهای قانون‌گذاری، لزوم تطبیق قوانین مصوب با مقررات و موازین اسلامی، امکان ابطال قوانین توسط نهادهای فرادستی و در نتیجه نقش ثانوی دادن به نهاد قانون‌گذار، و ... ازجمله تاثیرات این رویکردها بر فرآیند قانون‌گذاری در جوامع اسلامی و به‌ویژه در ایران است.

قانون‌گذاری به‌معنای وضع قانون،<ref>دهخدا، لغت‌نامه دهخدا، ذیل واژه</ref> عملی حاکمیتی است که دولت یا مقامات صلاحیت‌دار یک کشور برای تنظیم روابط اجتماعی و روابط خود با مردم، اقدام به وضع قواعد و مقرراتی می‌کند و همگان مکلف به تبعیت از آن هستند.<ref>دبیرنیا و نقوی، مبانی قانون‌گذاری در مکتب لیبرالیسم و مذهب امامیه»، ص۶۰.</ref> قانون‌گذاری در حوزه احکام شرعی نیز به تشریع نام‌گذاری شده است که فقط از سوی خدا انجام می‌گیرد و توسط انبیا، امامان و نائبان آنان به مردم منتقل می‌شود.<ref>سبحانی، الهیات علی هدی الکتاب و السنة و العقل، ج۲، ص۸۱؛ حائری، نیکونهاد و امینی پژوه، «مفهوم قانون‌گذاری در آرای فقهی و حقوقی سید محمدباقر صدر»، ص۴۰-۴۱.</ref>

به گفته [[داوود فیرحی]]، مفهوم قانون در ادبیات سنتی و فقهی شیعه، بنیادی الهیاتی داشت و رابطه‌ای این‌همانی میان قانون و شریعت برقرار بود. به باور او این برداشت از قانون مورد اتفاق اندیشمندان دوران پیشامشروطه بود؛<ref>فیرحی، مفهوم قانون در ایران معاصر، ص۴۷-۵۰.</ref> ولی با تحول مفهوم قانون در سال‌های منتهی به نهضت مشروطه، تحت تأثیر اندیشه‌های مدرن و به دنبال آن تشکیل نهادهای قانون‌گذار در ایران، ارزیابی‌های متفاوتی از طرف فقها نسبت به این مفهوم صورت گرفت.<ref>فیرحی، مفهوم قانون در ایران معاصر، ص۳۰۷.</ref>

نیاز به قانون برای اداره حکومت و جامعه، مورد اتفاق اندیشمندان و فقها بود و حتی کسانی که با تأسیس نهادهای قانون‌گذار مخالف بودند؛ وجود قانون را نیاز ضروری جوامع انسانی می‌دانستند.<ref>نامشخص، «رساله تذکره الغافل»، ج۱، ص۵۶-۵۷؛ </ref> اختلاف فقها بیشتر به دلیل تفاوت نگرش درباره چالش‌هایی از این قبیل بود که: ماهیت این قانون چیست؟ توسط چه کسی باید تدوین شود؟ و در چه گستره‌ای به تصویب برسد؟ این‌گونه سوالات باعث ایجاد ابهام درباره مفهوم قانون نزد فقها شد و پاسخ به آن بر اساس مبانی نظری‌ای که هر فقیه به آن اعتقاد داشت، باعث اتخاذ فتاوای متضادی درباره مشروعیت فرآیند قانون‌گذاری گردید.

مساوی دانستن اصطلاح تشریع در حیطه شرع با واژه قانون توسط برخی از فقها،<ref>مرادخانی، خوانش حقوقی از انقلاب مشروطه ایران، ۱۳۹۶ش، ص۱۷۵.</ref> باعث شد، قانون اساسی مسلمانان را، همان قانون جامع الهی بدانند که تمامی نیازهای اصلی انسان را تأمین می‌کند.<ref>تبریزی، «رساله کشف المراد»، ص۱۳۱؛ ورعی، مجموعه اسناد و مدارک تدوین قانون اساسی،۱۳۹۱ش، ج۵، ص۳۸۴-۳۹۱ و ۷۱۹.</ref> آنها قانون اساسی مصوب مجلس را در عرضِ قرآن تصور می‌کردند و معتقد بودند با تصویب آن بدعت در دین راه پیدا خواهد کرد.<ref>ورعی، «نسبت فقه و قانون در نگاه عالمان دین، ص۵۷-۵۸.</ref> به باور آنها دستورالعمل‌های دولتی برای رفع نیازها روزمره عنوان قانون به خود نمی‌گیرد.<ref>ورعی، مجموعه اسناد و مدارک تدوین قانون اساسی،۱۳۹۱ش، ج۵، ص۳۸۴.</ref> در مقابل، برخی از فقها با رویکری متفاوت به مفهوم قانون، در کنار قانون جامع الهی، از نوع دیگری قانون سخن می‌گویند که به حوزه امور غیرمنصوص و مباحات مرتبط است و شارع تصدی قانون‌گذاری در آن را بر عهده مکلفین گذاشته است<ref>محلاتی، «رساله اللئالی المربوطه»، ص۵۳۹؛ نجفی اصفهانی، «رساله مکالمات مقیم و مسافر»، ص۴۲۹.</ref> و حتی افرادی مانند [[علامه طباطبایی]] معتقد بودند که دین نباید در این حوزه‌ها (احکام متغیر) دستورالعمل صادر کند و با تغییر و تبدل جامعه، قانون نیز تغییر پیدا می‌کند.<ref>طباطبایی، بررسی‌های اسلامی، ۱۳۸۸ش، ج۱، ص۱۷۶.</ref> به عقیده فقهایی مانند [[آقا روح‌الله نجفی اصفهانی]]، میرزا فضل علی آقا و [[ ناصر مکارم شیرازی|مکارم شیرازی]]، این نوع قانون‌گذاری از باب تطبیق جزئی بر احکام کلی<ref>مکارم شیرازی، انوار الاصول، ۱۴۲۸ق، ج۳، ص۲۵۳؛ فیرحی، فقه و سیاست در ایران معاصر، ۱۳۹۱ش، ج۱، ص۳۳۵-۳۳۷.</ref> و ناظر بر فرایندهای اجرای شریعت خواهد بود.<ref>نجفی اصفهانی، «رساله مکالمات مقیم و مسافر»، ص۴۲۷؛ مؤمن، «قوانین ثابت و متغیر»، ص۶۰ و ۷۳-۷۴.</ref>

رویکرد فقهای شیعه نسبت به نهادهای قانون‌گذار بسته به دیدگاهی است که درباره مفهوم قانون دارند. فقهایی که قانون را مقوله‌ای در حیطه شرع می‌دانستند، بر اساس قاعده «ما من واقعة الا و لله فیها حکم»، تشریع و قانون‌گذاری در همه امور را تنها در اختیار خداوند می‌دانند.<ref>زرگری‌نژاد، رسائل مشروطیت، ۱۳۷۴ش، ص۱۶۶.</ref> این گروه از فقها خود به دو دسته تقسیم می‌شوند؛ به عقیده دسته اول از فقها مانند محمدحسین تبریزی و فضل‌الله نوری، برای رفع نیازهای ضروری جامعه و امور اجرایی حکومت، دولت یا حاکم باید دستورالعمل‌ها یا آیین‌نامه‌هایی را تدوین و آن را با عناوینی چون آداب اجتماعی یا وظیفه دولت نام‌گذاری کند نه قانون.<ref>ورعی، مجموعه اسناد و مدارک تدوین قانون اساسی،۱۳۹۱ش، ج۵، ص۳۸۴.</ref> به باور آنها این کار ارتباطی با حوزه قانون‌گذاری ندارد.<ref>نامشخص، «رساله تذکره الغافل»، ج۱، ص۵۸.</ref> این گروه از فقها به‌دلیل‌همین برداشت از مفهوم قانون، معتقد به غیرمشروع بودن تأسیس نهادهای قانون‌گذار در جامعه اسلامی بودند.<ref>ورعی، مجموعه اسناد و مدارک تدوین قانون اساسی، ج۵، ص۳۸۴-۳۹۱.</ref> آنها تشکیل چنین مجالسی را در اورپا به دلیل فقدان قانون شرع می‌دانستند.<ref>ترکمان، رسائل، مکتوبات، ج۱، ص۲۶۷.</ref> دسته دیگری از فقها که بیشتر در پیروزی انقلاب اسلامی ایران نقش داشتند، با وجود اعتقاد به اختصاص حق قانون‌گذاری به خدا، نهادهای قانون‌گذاری مانند مجلس را در حد مجلس برنامه‌ریزی و مشاوره می‌پذیرفتند.<ref>خمینی (امام)، ولایت فقیه، ص۴۴؛ منتظری، دراسات فی ولایة الفقیه، ج۲، ص۵۹؛ سبحانی، «التقنین فی الحکومة الاسلامیة»، ص۲۳۸۰۲۵۸.</ref> به باور آنها کار نهاد‌های قانون‌گذاری چون مجلس شورا تقنین محسوب نمی‌شود؛<ref>عمید زنجانی، حقوق اساسی ایران، ص۱۰۷.</ref> بلکه صرفا اعلام احکام شرعی می‌کند و منظور آنها از وضع قوانین توسط مجلس، بیان قوانین الهی است.<ref>اردبیلی، حقوق جزای عمومی، ج۱، ص۱۸۷.</ref>

در مقابل دیدگاه فوق، فقهایی که از نوع دیگری قانون در کنار قانون جامع الهی سخن می‌گویند، مانند [[محمدحسین غروی نائینی|میرزای نائینی]] و [[محمدباقر صدر]] تأسیس نهادهای قانون‌گذار را به دلیل حفظ مصالح نوعیه ضروری می‌دانند.<ref>نائینی، تنبیه الامة، ص۴۷- ۴۹.</ref> همچنین در میان فقهای معاصر از جمله [[محمد مؤمن]] و [[محمدتقی مصباح یزدی]]، ادارۀ جامعه اسلامی مستلزم تأسيس نهادهاى لازم، زیر نظر ولی امر است.<ref>مؤمن، «اختیار ولی امر در قانون‌گذاری»، ص۸۰-۸۱.</ref>

در متون فقهی و حقوقی شیعه مسئله قانون‌گذاری در دو حوزه قانون‌گذاری در امور عرفی و عمومی (غیرمنصوص) و قانون‌گذاری احکام فقهی مورد بحث قرار گرفته است. فقهای شیعه بر اساس نگرش خود نسبت به مفهوم قانون و با استناد به آموزه‌های دینی و مذهبی به بررسی مشروعیت یا عدم مشروعیت مسئله قانون‌گذاری در این دو حوزه پرداخته‌‌اند.

===قانون‌گذاری در حوزه امور عرفی و عمومی===

مشروعیت قانون‌گذاری در حوزه امور عمومی که نص خاصی در متون دینی درباره آن وجود ندارد و با عنوان منطقة‌الفراغ نیز نام‌گذاری شده، مورد اختلاف فقها است. عده‌ای از فقها به ویژه در عصر مشروطه مانند محمدحسین تبریزی، شیخ فضل الله نوری و نجفی مرندی و افرادی در دوره متأخر مانند حسینی تهرانی با استناد به دلائلی چون عدم نیاز مسلمانان به قانون‌گذاری جدید و به‌ویژه قانون اساسی با وجود قانون جامع الهی،<ref>تبریزی، «رساله کشف المراد»، ص۱۳۱؛ نجفی مرندی، رساله دلائل براهین الفرقان»، ص۱۹۷-۲۰۰؛ ورعی، «نسبت فقه و قانون در نگاه عالمان دین»، ص۵۷-۵۹؛ </ref> مباینت قانون‌گذاری با نبوت و خاتمیت پیامبر اسلام(ص)،<ref>نامشخص «رساله تذکرة الغافل»، ج۱، ص۵۷.</ref> [[قاعده نفی سبیل|تسلط غیر مسلمانان بر مسلمانان]] با تشکیل مجلس شورا<ref>نجفی مرندی، رساله دلائل براهین الفرقان، ص۲۲۳.</ref> عدم مشروعیت تصرف نمایندگان مجلس در امور عمومی<ref>حسینی تهرانی، ولایت فقیه در حکومت اسلامی، ج۳، ص۱۷۲-۱۷۳؛ نوری، رساله حرمت مشروطه، ج۱، ص۱۰۳- ۱۰۴.</ref> و همچنین بدعت دانستن [[رأی اکثریت]]،<ref>نوری، «رساله حرمت مشروطه»، ج۱، ص۱۰۶-۱۰۷.</ref> قانون‌گذاری و تشکیل نهادهای قانون‌گذار را مخالف شریعت قلمداد می‌کردند.

در مقابل، فقهایی مانند [[میرزای نائینی]] و [[محمدباقر صدر]]، با تقسیم امور مکلفین به دو حوزه نص و ما لا نص فیه<ref>فیرحی، آستانه تجدد، ص۴۳۹-۴۴۱.</ref> و اذعان به وجود قوانین جامع الهی در حوزه نص، معتقدند، نوعی نهاد قانون‌گذاری در جامعه ضروری است؛ زیرا در قلمرو وسیعی از مباحات و در تبیین احکام ثانوی که نصی وجود ندارد، مسئولیت تصمیم‌گیری به انسان واگذار شده است.<ref>عمیدزنجانی، فقه سیاسی، ۱۴۲۱ق، ج۱، ص۱۲۱-۱۲۲.</ref> به گفته آنان در حوزه امور عرفی و عمومی<ref>محلاتی، «رساله اللئالی مربوطه فی وجوب المشروطه»، ص۵۳۹.</ref> و همچنین در حوزه احکام شرعی اختلافی میان فقها،<ref>صدر، الاسلام یقود الحیاة، ص۱۰-۱۱.</ref> نیاز به قانون‌گذاری وجود دارد. آنان نوشتن قانون را از سیره‌های عقلائی می‌دانند که توسط شارع امضا شده و به عنوان مقدمه واجب، واجب است.<ref>نائینی، تنبیه الامة، ص۴۵-۴۸ و ۸۷-۸۸ و ۱۰۸.</ref>

فقهای تاثیرگذار در پیروزی انقلاب اسلامی ایران از جمله [[سید روح‌الله موسوی خمینی|امام خمینی]] و [[حسینعلی منتظری]]، قانون‌گذاری در اسلام را شامل سه مرتبه تشریع، تشخیص و برنامه‌ریزی می‌دانستند.<ref>منتظری، دراسات فی ولایة الفقیه، ج۲، ص۶۰-۶۱؛ امینی‌پژوه و کعبی، «در جستجوی نظریه قانون‌گذاری در آثار برخی از فقیهان معاصر امامیه»، ص۶۱.</ref> به اعتقاد آنان حق تشریع و قانون‌گذاری در اسلام مختص به خداوند است و پس از ابلاغ آن به وسیله پیامبر(ص)، تشخیص احکام الهی از منابع دین توسط ائمه(ع) و اجتهاد فقیهان صورت می‌گیرد.<ref>خمینی (امام)، ولایت فقیه، ص۴۴؛ خمینی (امام)، کتاب البیع، ج۲، ص۶۶۴؛ منتظری، دراسات فی ولایة الفقیه، ج۲، ص۶۰؛ جوادی آملی، ولایت در قرآن، ص۱۴۴؛ سبحانی، الهیات علی هدی الکتاب و السنة و العقل، ج۲، ص۸۱.</ref> به گفته آنان مجلس در حکومت اسلامی حق تقنین ندارد و کارویژه آن تشخیص موضوع،<ref>خمینی (امام)، صحیفه امام، ج۱۵، ص۳۱۲</ref> مشاوره و برنامه‌ریزی برای چگونگی اجرای شریعت و تطبیق حوادث نوپدید با موازین شرعی است.<ref>منتظری، دراسات فی ولایة الفقیه، ج۲، ص۵۹؛ سبحانی، «التقنین فی الحکومة الاسلامیة»، ص۲۳۸۰۲۵۸.</ref>

===قانون‌گذاری احکام فقهی===

قانون‌گذاری احکام فقهی یا تقنیین شریعت از ضرورت‌های حکومت‌داری در دوران معاصر در جوامع اسلامی محسوب شده است.<ref>حاجی ده‌آبادی، «فقه و قانون‌نگاری»، ص۱۰۰؛ بادپا، «ضرورت قانون‌گذاری احکام فقهی و ...»، ص۳۱.</ref> در این فرآیند، احکام فقهی به شکل قانون درمی‌آید و برای آن الزامات حکومتی و ضمانت اجرا (مدنی، اداری و کیفری) قرار داده می‌شود.<ref>ابوالحسنی و فتاحی، تفنین شریعت در منظومه حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران؛ مبانی و راهکارها، ۱۳۹۶ش، ص۳۱.</ref> علمای شیعه و اهل سنت درباره قانون‌گذاری احکام فقهی با لحاظ شروطی، بیشتر گرایش به جواز دارند و در مواردی آن را ضروری عصر حاضر دانسته‌اند.<ref>بادپا، «ضرورت قانون‌گذاری احکام فقهی و ...»، ص۳۶ و ۳۸؛ غمامی و همکاران، «امکان‌سنجی تبدیل شریعت به قانون»، ص۱۸۵ و ۱۹۱؛ فیرحی، فقه و سیاست در ایران معاصر، ج۱، ص۳۴۵؛ ج۲، ص۸۴.</ref> در مقابل عده‌ای از فقها، تبدیل احکام شریعت را به قانون جایز نمی‌دانستند؛ چراکه به نظر آنها قوانین اسلام مشخص و قابل اجراست و نیازی به تقنین دوباره آنها نیست.<ref>غمامی و همکاران، «امکان‌سنجی تبدیل شریعت به قانون»، ص۱۸۸-۱۸۹ و ۱۹۱.</ref>

تبدیل احکام فقهی به قوانین لازم‌الاجراء بر مبنای نظریه جواز، دارای شرایط و لوازمی است که عدم رعایت آنها کارایی فقه برای اداره جامعه را متزلزل می‌کند.<ref>قربان‌نیا، «لوازم قانون‌گذاری بر اساس فقه»، نشست علمی در موسسه فهیم.</ref> از جمله این شرایط به اتخاذ فتاوای مطابق با اصل عدالت، توجه به فتاوای موجد قوانین کارآمد،<ref>قربان‌نیا، «لوازم قانون‌گذاری بر اساس فقه»، نشست علمی در موسسه فهیم.</ref> صریح بودن الفاظ قانونِ برگرفته از فقه،<ref>عزیزاللهی، «تاثیر قانون برگرفته از فقه در تحقق فرهنگ نوین اسلامی و موانع و راهکارهای آن»، ص۷۳۴.</ref> اصالت دادن به قانون در برابر فتوا<ref>ورعی، «نسبت فقه و قانون در نگاه عالمان دین»، ص۶۶-۶۷</ref> و پرهیز از اقوال و فتاوای شاذ<ref>بادپا، «ضرورت قانون‌گذاری احکام فقهی و ...»، ص۴۳.</ref> اشاره کرده‌اند. پژوهشگران فقهی همچنین موانعی برای این نوع تقنیین برشمرده‌اند که عدم نگاه حکومتی داشتن به فقه،<ref>حاجی ده‌آبادی، «فقه و قانون‌نگاری»، ص۱۰۳-۱۰۵.</ref> اختلاف فتاوا و تعدد مرجعیت<ref>جهانگیری و بنایی، «فتوای معیار در قانون‌گذاری؛ انطباق با مصالح الزامی»، ص۹۲-۹۳؛ حاجی ده‌آبادی، «فقه و قانون‌نگاری»، ص۱۰۵.</ref> و نامشخص بودن [[فتوای معیار]]<ref>سماواتی و موسوی بجنوردی، «جالش‌های تعیین فتوای معیار در قانون‌گذاری ...»، ص۴۳-۵۸؛ جهانگیری و بنایی، «فتوای معیار در قانون‌گذاری؛ انطباق با مصالح الزامی»، ص۹۵-۱۰۱. </ref> از جمله آنها است

==نسبت قانون با شریعت==

{{اصلی|نسبت قانون با شریعت}}

پژوهشگران دینی درباره نسبت قانون با شریعت چند صورت ترسیم کرده‌اند؛ گاه قانون مصوب کاملا مطابق با شریعت است و گاه کاملا مخالف است، مواقعی نیز نه موافق است و نه مخالف اعم از اینکه این قانون توسط حکومت مشروع وضع شده باشد یا حکومت نامشروع.<ref>کریمی، «پژوهشی در حکم فقهی تبعیت از قانون حکومتی»، ص۹۹.</ref> پرسش‌های پیش‌روی فقها در این زمینه این است که وظیفه تطبیق قانون مصوب با موازین شرعی به عهده کیست؟ و اگر قانون را معتبر دانستیم، در مواردی که بین قانون و فقه تعارض به وجود می‌آید، چه باید کرد و راهکارهای رفع تعارض چیست؟<ref>فاضل لنکرانی، «[http://www.keramat.info/متن-نشست-چهاردهم؛-نسبت-فقه-و-قانون/ نسبت فقه و قانون]، سایت مفتاح کرامت.</ref>  

پس از انقلاب مشروطه در ایران، برای حل این دشواره، اصل دوم متمم قانون اساسی با نام قانون طراز اول به قانون اساسی مشروطه اضافه شد. طبق این اصل پنج تن از فقها باید سازواری قوانین مصوب مجلس با مقررات و موازین شرعی را تأیید کنند.<ref>[http://rc.majlis.ir/fa/law/show/133414 متمم قانون اساسی مشروطه]، مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی.</ref> با پیروزی انقلاب اسلامی ایران ناسازواری میان شریعت و قانون که از زمان مشروطه به عنوان یک مشکل پیش‌روی فقها قرار داشت، دوباره نمایان شد و راهکارهایی برای گذار از این مشکل توسط فقهای بنیان‌گذار جمهوری اسلامی ایران ارائه شد.<ref>قادری و همکاران، سازوکارهای نظری برون‌رفت از چالش میان شریعت و قانون در اندیشه سیاسی امام خمینی»، ص۲۹-۳۱.</ref> تشکیل [[شورای نگهبان]] برای تطبیق قوانین مجلس با موازین شرعی،<ref>ولایتی، «کاوشی پیرامون مبانی فقهی شورای نگهبان در نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران»، ص۱۷۱. </ref> تأسیس [[مجمع تشخیص مصلحت نظام]] برای حل اختلافات مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و حل معضلاتی که از راه‌های عادی قابل حل نیستند،<ref>[https://hawzah.net/fa/Article/View/5181 هاشمی، «ساختار و وظایف مجمع تشخیص مصلحت نظام»]، پایگاه اطلاع‌رسانی حوزه؛ ملک‌افضلی اردکانی، مختصر حقوق اساسی و آشنایی با قانون اساسی، ۱۳۹۱ش،‌ ص۲۵۲.</ref> و همچنین تأسیس نهاد [[حکم حکومتی]]<ref>ملک افضلی اردکانی، «حکم حکومتی در قانون اساسی و جایگاه آن در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران»، ص۵۱.</ref> از جمله این راهکارها بود.

در کتاب‌های فقهی معاصر، بخش‌هایی به مسئله قانون‌گذاری در حکومت اسلامی اختصاص داده شده است. از اولین آثاری که به مستندسازی فرآیندهای قانون‌گذاری بر اساس آموزه‌های دینی پرداخته، می‌توان به کتاب [[تنبیه الامه و تنزیه المله]] اثر [[محمدحسین غروی نائینی]] اشاره کرد. درجلد دوم کتاب [[دراسات فی ولایة الفقیه و فقه الدولة الاسلامیة]] نوشته [[حسینعلی منتظری]] ذیل بررسی وظایف قوه مقننه نیز به این بحث پرداخته شده است. در مقابل، آثاری نیز در رد قانون و قانون‌گذاری در اسلام نوشته شده که ازجمله آنها می‌توان به رسائل مخالفان مشروطه مانند رساله حرمت مشروطه، تذکرة الغافل، کشف المراد و ... اشاره کرد. درباره اعتبار و جایگاه قانون‌گذاری در فقه معاصر شیعه کتاب‌ها و مقالاتی نیز به صورت مستقل به رشته تحریر درآمده است. کتاب تاملات فقهی در حوزه قانون‌گذاری، مجموعه نشست‌های علمی مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای نمونه‌ای از این کتاب‌ها است.

==منابع==

* اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۵ش.

* خمینی (امام)، سید روح‌الله، صحیفه امام، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س)، ۱۳۷۸ش.

* خمینی (امام)، سید روح‌الله، ولایت فقیه، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س)، ۱۳۷۹ش.

* خمینی (امام)، سید روح‌الله، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (س)، ۱۳۷۹ش.

* امینی‌پژوه، حسین، کعبی، عباس، [http://mag.rcipt.ir/article_89962_cd6a56c841f13827264ac91b3704acfe.pdf «در جستجوی نظریه قانون‌گذاری در آثار برخی از فقیهان معاصر امامیه»]، فصلنامه حکومت اسلامی، شماره ۸۷، ۱۳۹۷ش.

* بادپا، عبیدالله، [http://fiqhemoqaran.mazaheb.ac.ir/article_7304_1e62f8e6aed31b0ed76b56a92d7a2001.pdf «ضرورت قانون‌گذاری احکام فقهی و تأثیر آن در تقریب دیدگاه‌های مذاهب اسلامی»]، دوفصلنامه فقه مقارن، شماره ۲، ۱۳۹۲ش.

* پاشازاده، غلامعلی، [http://hiq.bou.ac.ir/article_5465_366be8deea14760d8b5be50cf2f38708.pdf «قانون اساسی مشروطه اول و امکان ترقی جامعه عثمانی از نگاه جلال نوری»]، فصلنامه تاریخ اسلام، شماره ۵۴، ۱۳۹۲ش.  

* تبریزی، محمدحسین، «رس‍ال‍ه ک‍ش‍ف ال‍م‍راد م‍ن ال‍م‍ش‍روطه و الاس‍ت‍ب‍داد»، در رسائل مشروطیت به کوشش غلامحسین زرگری‌نژاد، تهران، نشر کویر، ۱۳۷۴ش.

* ترکمان، محمد، رسائل، مکتوبات، اعلامیه‌ها و روزنامه شیخ شهیدفضل‌الله نوری، تهران، خدمات فرهنگی رسا، ۱۳۶۳ش.

* [http://www.imam-khomeini.ir/fa/n155490/پیام_امام_خمینی_در_مورد_همه_پرسی_قانون_اساسی «پیام امام خمینی در مورد همه پرسی قانون اساسی، مندرج در پرتال امام خمینی»]، تاریخ درج ۸ آذر ۱۴۰۰ش، تاریخ بازدید ۳ آبان ۱۴۰۱ش.

* جهانگیری، محسن، بنایی خیرآبادی، محمدعلی، [https://cjd.razavi.ac.ir/article_1263_42e834b123c81eec20e35dd62afb387f.pdf «فتوای معیار در قانون‌گذاری؛ انطباق با مصالح الزامی»]، دوفصلنامه آموزه‌های مدنی، شماره ۲۳، ۱۴۰۰ش.

* جوادی آملی، عبدالله، ولایت در قرآن، قم، نشر اسراء، ۱۳۸۷ش.

* حائری، سید علیرضا، نیکونهاد، حامد، امینی‌پژوه، حسین، [http://mag.shora-rc.ir/article_128_860cfdb2e262f4c23d7c3f4a12389f44.pdf «مفهوم قانون‌گذاری در آرای فقهی و حقوقی سید محمدباقر صدر»]، فصلنامه دانش حقوق عمومی، شماره ۲۰، ۱۳۹۷ش.

* حاجی ده‌آبادی، احمد، [http://qabasat.iict.ac.ir/article_17081_84e867390bf5a027523355773053c98b.pdf «فقه و قانون‌نگاری»]، نشریه قبسات، شماره ۱۵-۱۶،

* حسینی تهرانی، سید محمدحسین، ولایت فقیه در حکومت اسلامی، مشهد، انتشارات علامه طباطبایی، ۱۴۲۱ق.

* حسینی شیرازی، سید محمد، الفقه، القانون، بیروت، مرکز الرسول الأعظم(ص) للتحقیق و النشر، ۱۴۱۹ق.

* حضرتی، حسن، مولائی توانی، علیرضا، مشروطه ایران و عثمانی، بررسی تطبیقی، تهران، توسسه تحقیقات و توسعه علوم انسانی، ۱۳۸۶ش.

* خسروشاهی، سید هادی، فدائیان اسلام؛ تاریخ، عملکرد، اندیشه، تهران، انتشارات اطلاعات، ۱۳۷۵ش.

* دبیرنیا، علیرضا، سادات نقوی، فاطمه سادات، [http://csiw.qom.ac.ir/article_1078_e44344a218b7f90ddc223d51e10f84ab.pdf «مبانی قانون‌گذاری در مکتب لیبرالیسم و مذهب امامیه»]، فصلنامه پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، سال چهارم، شماره اول، ۱۳۹۶ش.

* دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۷ش.

* رنجبر، مقصود، [http://hiq.bou.ac.ir/article_5636_92ae5415592dde217f3297b918aaba86.pdf «انقلاب مشروطه در ایران و نقش امپراتوری عثمانی»]، فصلنامه تاریخ اسلام، شماره ۳۵-۳۶، ۱۳۸۷ش.

* زرگری‌نژاد، غلامحسین، رسائل مشروطیت، تهران، نشر کویر، ۱۳۷۴ش.

* سبحانی، جعفر، الهیات علی هدی الکتاب و السنة و العقل، قم، المرکز العالمی للدراسات الاسلامیة، ۱۴۱۱ق.

* سماواتی، عباس، موسوی بجنوردی، سید مصطفی، [http://matin.ri-khomeini.ac.ir/article_128732_07ff346eed64b69e0fa2efbd01561528.pdf «چالش‌های تعیین فتوای معیار در قانون‌گذاری با توجه به آرای امام خمینی»]، پژوهشنامه متین، شماره ۸۷، ۱۳۹۹ش.

* طباطبایی، سید جواد، نظریه حکومت قانون در ایران، تبریز، نشر ستوده، ۱۳۸۶ش.

* فیرحی، داوود، فقه وسیاست در ایران معاصر (فقه سیاسی و فقه مشروطه)، تهران، نشر نی، ۱۳۹۱ش.

* قادری، نفیسه سادات و علیرضا گلشنی و مسعود همت، [file:///C:/Users/alireza/Downloads/Islamic%20Te-v18n64p29-fa.pdf «سازوکارهای نظری برون‌رفت از چالش میان شریعت و قانون در اندیشه سیاسی امام خمینی»]، فصلنامه مطالعات انقلاب اسلامی، شمار ۶۴، ۱۴۰۰ش.

* غمامی، سید محمدمهدی؛ میرلوحی، سید محمد؛ جوادیه، علی، [http://qjrl.cmirq.ir/article-1-236-fa.pdf «امکان‌سنجی تبدیل شریعت به قانون»]، [[فصلنامه دین و قانون]]، شماره ۱۹، ۱۳۹۹ش.

* کاتوزیان، محمدعلی، تاریخ انقلاب مشروطیت ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۹ش.

* کدیور، محسن، سیاست‌نامه خراسانی، تهران، نشر کویر، ۱۳۸۷ش.

* کرمانی، ناظم الاسلام، تاریخ بیداری ایرانیان، تهران، نشر آگاه، ۱۳۵۷ش.

* ملک‌ افضلی اردکانی، محسن، مختصر حقوق اساسی و آشنایی با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قم، دفتر نشر معارف، چاپ اول، ۱۳۹۱ش.

* ملک افضلی اردکانی، محسن، [http://ensani.ir/file/download/article/20131209080506-9848-10.pdf «حکم حکومتی در قانون اساسی و جایگاه آن در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران»]، فصلنامه حکومت اسلامی، شماره ۶۲، ۱۳۹۰ش.

* مکارم شیرازی، ناصر، انوار الاصول، قم، انتشارات مدرسه الامام علی بن ابی طالب، ۱۴۲۸ق.

* منتظری، حسینعلی، دراسات فی ولایة الفقیه و فقه الدولة الاسلامیة، قم، نشر تفکر، ۱۴۰۹ق.

* ولایتی، محسن، [https://www.sid.ir/fa/journal/ViewPaper.aspx?id=143237 «کاوشی پیرامون مبانی فقهی شورای نگهبان در نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران»]،‌ فصلنامه فقه و تاریخ تمدن، شماره ۲۶، زمستان ۱۳۸۹ش.