فقه معاصر:پیش‌نویس ارث و تغییر جنسیت (کتاب)

نویسنده: حسین نادری فر

ارث و تغییر جنسیت (کتاب)
اطلاعات کتاب
نویسنده	محمد داودآبادی و مهشاد داودآبادی
موضوع	فقه پزشکی و فقه خانواده
سبک	تحلیلی
زبان	فارسی
تعداد صفحات	۲۰۰
اطلاعات نشر
ناشر	رزا
محل نشر	تهران
تاریخ نشر	۱۳۹۷ش
نوبت چاپ	اول

• چکیده

ارث و تغییر جنسیت کتابی فارسی نوشته محمد و مهشاد داود آبادی است که به بررسی حکم شرعی تغییر جنسیت و آثار مترتب بر آن مانند ارث و زوجیت می پردازد. این کتاب اولین بار در سال ۱۳۹۷ توسط نشر رزا در ۱۹۶ صفحه چاپ و به بازار عرضه شد. همانطور که در مقدمه هم اشاره شده است(صفحه ۸) از آنجا که مؤلف در صدد بوده در نهایت از جهت حقوقی حکم تغییر جنسیت را بیان کند و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ادیان الهی(زرتشتیان، کلیمیان، مسیحیان) و برخی مذاهب اسلامی(حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی) به رسمیت شناخته شده اند، ناگریز به بررسی حکم تغییر جنسیت در این ادیان هم پرداخته است و در بحث نگاه تشیع هم محور فتاوای مرحوم امام خمینی قرار داده شده است(صفحه۱۰).

نویسنده ابتدا موضوع بحث را مشخص کرده است و بیان می دارد که منظور تغییر جنسیت حقیقی است نه اصلاح جنسیت یا تغییر جنسیت صوری و ظاهری. سپس با استناد به ادله و اقوال فقهای اسلامی و علمای دیگر ادیان، حکم به جواز تغییر جنسیت را برمی‌گزیند و شواهد حقوقی بر جواز قانونی این عمل ارائه می کند. در نهایت هم در تقسیم ارث ملاک را حال فرد بعد از تغییر جنسیت قرار می دهد و در بحث بقاء یا عدم بقاء زوجیت هم قائل به تفصیل میان حالات مختلف می شود.

به طور کلی می توان گفت در این کتاب از جهت اقامه ادله شرعی و بررسی اقوال مخالف هر نظریه به خوبی عمل شده است و توانسته تا حد قابل قبولی به بررسی ادله فقهی طرفین در هر مسئله پرداخته شود و یک طرفه بحث نشود؛ اما از طرفی در بررسی نظر ادیان دیگر دقت چندانی نشده و تنها به چند نقل قول از کتب مقدس ایشان یا برخی بزرگان آن ادیان اشاره شده است. همچنین در برخی موارد اطلاعات پزشکی(مانند صفحه ۸۷ تا ۹۱) یا فقهی(مانند احکام خنثی در صفحه ۶۳ تا ۸۰ و احکام ارث در صفحه ۱۴۵ تا ۱۶۳) به مخاطب ارائه می شود که شاید بتوان گفت نه در استنباط حکم و نه در موضوع شناسی دخیل نبوده و موجب اطاله کلام می شود.

معرفی کتاب

کتاب ارث و تغییر جنسیت نوشته مشترک محمد و مهشاد داودآبادی در حوزه فقه پزشکی و فقه خانواده است. این کتاب را انتشارات رزا در ۲۰۰ صفحه منتشر کرده است.

این کتاب بیشتر گزارشی است تا تحلیلی

اگر چه نویسندگان در بیشتر موارد مباحث فقهی شیعه و مباحث فقهی سنی‌مذهبان را از هم تفکیک کرده‌اند، اما در مواردی نیز این مباحث در هم آمیخته و تمییز آنها جز برای اهل فن ساده نیست (برای نمونه: ص94-96).

نویسندگان که در مباحث آغازین کتاب از «تغییر جنسیت خنثا» به «تعیین جنسیت» یاد کرده و آن را از احکام تغییر جنسیت خارج ساخته بودند (ص25)، در فصل پنجم بار دیگر از عبارت «تغییر جنسیت» استفاده نموده، به تفصیل به بررسی احکام آن می‌پردازند.

کم‌دقتی در انتساب کتاب به فقیهان و ترجمه عبارات ایشان؛ مثلا کتاب سرائر، به جای ابن‌ادریس حلی، به علامه حلی نسبت داده شده است. علاوه بر اینکه عبارت نقل شده از ایشان، کاملا معکوس ترجمه شده و به آن استناد شده است.

ساختار

کتاب با فهرست مطالب مقدمه‌ای از نویسندگان آغاز و با فهرست منابع پایان می‌یابد. مباحث اصلی کتاب در شش فصل تنظیم شده است. چهار فصل نخست به موضوع‌شناسی اختصاص دارد؛ فصل نخست به تعریف تغییر جنسیت و اقسام آن اختصاص دارد و در فصل دوم هویت جنسی و اقسام آن، در فصل سوم اختلال جنسی ظاهری (دوجنسه‌ها) و در فصل چهارم اختلال جنسی باطنی (تراجنسیتی‌ها) توضیح داده می‌شوند. در فصل پنجم و ششم مباحث فقهی بیشتر دیده می‌شود؛ در فصل پنجم حکم تغییر جنسیت در ادیان الهی و مذاهب اسلامی بیان می‌شود. نویسندگان در فصل ششم به تأثیر تغییر جنسیت در ارث‌بری افراد و نیز بقاء یا عدم بقاء زوجیت می‌پردازند.

تیتر

نویسندگان در فصل اول پس از تعریف تغییر جنسیت و بیان تاریخچه (ص13-22)، برخی اقسام ذکر شده برای تغییر جنسیت را از قلمرو تعریف حقیقی تغییر جنسیت و احکام فقهی آن خارج می‌سازند، مواردی مانند تغییر جنسیت در افراد ممسوح (افراد فاقد عضو تناسلی) یا افراد ناقص العضو. ایشان تغییر جنسیت در افراد خنثا را تنها در صورتی در این بحث داخل می‌دانند که فرد خنثای غیرمشکل باشد و بخواهد جنسیتش را به جنس مخالف خود تغییر دهد؛ اما خنثای غیرمشکلی که بخواهد عضو زائدش را حذف کند، در مسئله تغییر جنسیت داخل نیست؛ چنان‌که فقیهان عمل جراحی خنثای مشکل را تعیین جنسیت می‌شمارند نه تغییر آن (ص24-25). مؤلفان در فصل دوم به تعریف هویت جنسی می‌پردازند و ملاک تعیین جنسیت در افراد را به سه صورت ظاهری، باطنی و باطنیِ باطنی (ژنتیک) بیان می‌کنند (ص27-29).

آیا خنثی طبیعت سوم است؟

در فصل سوم اختلال جنسی ظاهری (خنثا) و اقسام آن از منظر ادیان الهی و علم پزشکی بررسی می‌شود. نویسندگان به اختلاف فقیهان در انحصاری‌بودن جنسیت در مرد و زن، و یا جنسیت سوم داشتن خنثا اشاره می‌کنند و قول نخست را موافق دیدگاه اکثر فقیهان شیعه و سنی شمرده، آیات و روایات را موافق آن قلمداد می‌کنند (ص37-44). ایشان دیدگاه فقیهان شیعه و سنی که خنثای غیرمشکل را به مرد یا زن ملحق‌ می‌دانند، ذکر کرده، در ادامه به معیار‌های فقهی تعیین جنسیت خنثا (مانند شروع یا قطع ادرار و نیز تعداد دنده‌ها) می‌پردازند. برای این منظور دیدگاه فقیهان شیعه و سنی، دیدگاه پزشکان و نیز روایات مورد استناد آنها بررسی شده است و نویسندگان مضمون برخی روایات را که بر تفاوت‌داشتن تعداد دنده‌های زنان و مردان دلالت دارند، مخالف علم پزشکی خوانده، رد می‌کنند (ص47-60). در ادامه کتاب احکام خنثای مشکل که در فقه شیعه و اهل‌تسنن و نیز ادیان دیگر بیان گردیده، نقل می‌شود (ص63-80).

در فصل چهارم کتاب، موضوع تراجنسیتی‌ها مورد بحث قرار گرفته و از امام خمینی به‌عنوان نخستین فقیه که درباره آن اظهار نظر کرده، یاد شده است. در ادامه این بخش عوامل ایجاد تراجنسیتی، علائم و چگونگی درمان آن توضیح داده می‌شود (ص83-91).

جواز تعیین جنسیت

در فصل پنجم کتاب، جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت و نیز ادله آن بررسی می‌شود.

ادله جواز تغییر جنسیت خنثای مشکل

به گفته نویسندگان، فقیهان مسلمان و پیروان سایر ادیان الهی در جایزدانستن تغییر جنسیت خنثای مشکل و ممسوح اختلافی ندارند (ص93)، بلکه برخی فقیهان آن را واجب دانسته‌اند (ص101). ایشان برای جواز تغییر جنسیت به هشت دلیل استناد کرده‌اند که برخی از آنها چنین است:

• ادله دال بر لزوم درمان بیماری؛ مؤلفان روایتی را از منابع شیعه و روایتی را از منابع اهل‌تسنن نقل می‌کنند که بر اساس آنها، خداوند برای هر دردی درمانی نازل کرده است. ایشان وضعیت خنثای مشکل را نوعی بیماری قلمداد کرده، تغییر جنسیت را درمان آن شمرده‌اند (ص94).
• فقدان دلیل روایی بر حرمت (ص94)؛
• عدم شمول ادله حرمت تشبّه مرد به زن و بالعکس بر تغییر جنسیت؛ در شریعت ادله‌ای وجود دارد که از تشبّه مردان به زنان و بالعکس و نیز از تدلیس به آن نهی کرده است. نویسندگان تغییر جنسیت را مشمول این ادله نمی‌دانند (ص95).
• قاعده لا ضرر و قاعده عسر و حرج؛ باقی‌ماندن بر حالت خنثای مشکل مستلزم ضرر، و عسروحرج است که در دین نفی شده است (ص96).
• قاعده اضطرار؛ به موجب قاعده اضطرار، آنچه در شرایط عادی ممنوع و حرام است، در شرایط اضطراری (مانند خنثای مشکل) حلال می‌شود (ص98).

ادله شرعی بر عدم جواز تغییر جنسیت خنثای غیرمشکل

منظور از خنثای غیر مشکل کسی است که دارای هر دو آلت مردانه و زنانه باشد اما بوسیله امارات شرعی می توان تشخیص داد که او جزء مردان است یا زنان(صفحه ۴۶).

ایشان از صفحه ۱۰۲ به بعد به بررسی حکم تغییر جنسیت خنثای غیرمشکل می پردازند و از آن جایی که ادله قائلین به جواز همانی است که در قسمت قبل گذشت، تنها به بررسی ادله قائلین به عدم جواز(مانند آیت الله خوئی) می پردازند.

۱. لزوم محافظت از کرامت انسان.

برخی از تعاملات افراد در جامعه بر اساس جنسیت آنان است، حال اگر کسی تغییر جنسیت دهد باعث از بین رفتن کرامت او می شود و عملی حرام است.

سپس پاسخ داده اند که به قول آیت الله محمد بجنوردی «نفس انسان مجرد است و انوثیت و ذکوریت از عوارض حیوانیت انسان است»، بنابراین تغیییر جنسیت به کرامت انسان ضرری نمی رساند(صفحه۱۰۵).

۲. ضایع کردن قوای بدن.

از آنجا که تغییر جنسیت نوعی ضایع کردن قوای بدن است و ضایع کردن قوای بدن هم حرام است پس تغییر جنسیت نیز حرام است(صفحه۱۰۵).

جواب اینکه اولا هر نوع ضایع کردن قوای بدن حرام نیست(مانند اهداء عضو) و دوما اینکه تغییر جنسیت در خنثای مشکل اصلا از بین بردن قوای بدن نیست بلکه نوعی راهکار برای درمان مشکلات و سردرگمی های اوست.

۳. وجوب متابعت قول پزشک معالج از باب ظنّ خاص.

در صفحه ۱۰۷ بیان می شود که «از نظر علمای مشهور، قول هر متخصص از باب ظن خاص حجت است. بنابراین خنثای غیر مشکل باید بر اساس نظر متخصص معتمد، عضو تناسلی غالب را در عمل جراحی ترجیح دهد.

جوابی که داده اند این است که قول متخصص از باب ظن خاص معتبر نیست و از لحاظ شهادت و بینه هست، لذا تنها در جایی که موضوعی روشن و بدون اختلاف نظر باشد به آن عمل می شود. بنابراین در بحث تغییر جنسیت که اختلاف نظر میان پزشکان وجود دارد نمی توان به قول یک پزشک عمل کرد.

ایشان مجموعا هفت اشکال و جواب را هم مطرح کرده اند که به جهت حفظ اختصار، تنها سه عدد از آنان را در اینجا ذکر کردیم.

ادله عدم جواز تغییر جنسیت خنثای روانی

منظور از خنثای روانی (ترانس سکشوال) شخصی است که جنسیت او معین است ولی از لحاظ شخصیتی و روانی همراه با جنسیت مخالف خود است (صفحه ۸۵).

برخی از دانشمندان مسیحی مانند پاپ بندیک شانزدهم و برخی فقهای شیعی مانند محمدحسین فضل الله و آیت الله میرزا جواد تبریزی قائل به عدم جواز تغییر جنسیت این افراد هستند. در ادامه برخی از ادله ایشان را بررسی می کنیم:

۱. جایزنبودن ایجاد تغییر در خلقت الهی.

این دلیل مهم ترین دلیل مخالفان به شمار می آید(صفحه۱۱۱). خداوند در آیه ۱۱۹ سوره نساء از قول شیطان بیان می دارد که «... ولأمرنّهم فلیغیرنّ خلق الله ...». بنابراین تغییر در خلقت خداوند عملی شیطانی است و تغییر جنسیت از آن جهت که مصداق این عمل است حرام می باشد.

مولفان پس از بیان این دلیل به نقد آن می پردازند. از نظر ایشان این دلیل صحیح نیست چرا که در آیه چند احتمال وجود دارد. اول اینکه مراد از «خلق الله» دین خدا باشد همانگونه که علامه محمد حسین طباطبایی و فضل بن حسن طبری و احمد بن علی جصاص این نظر را پذیرفته اند(صفحه ۱۱۷). دوم اینکه حتی در صورتی که «خلق الله» را خلقت خداوند بدانیم باز هم در تعیین مصداق این آیه اختلاف وجود دارد، برخی مانند فیض کاشانی این امر را مختص بردگان در گذشته می دانند، برخی دیگر مانند آیت الله محمد تقی مدرسی آیه را مختص حیوانات می دانند و برخی هم مانند ابن عربی آن را تطبیق بر نکاح سیاه پوستان با سفید پوستان می دانند.

بعلاوه اینکه در صورتی که مراد تغییر در خلقت خداوند باشد باید قائل شویم که تمام پدیده ها از جمله انسان را در بر میگیرد که در این صورت اگر فقط تغییرات جسمی انسان ها را در نظر بگیریم تخصیص بدون مخصّص پیش می آید و اگر تغییرات مادی در تمام مخلوقات را در نظر بگیریم یا باید قائل به عدم جواز هرگونه تصرف در طبیعت شویم و یا قائل بشویم به تخصیص اکثر (صفحه۱۱۶).

بنابراین در نهایت نمی توان از این ادله برای نفی تغییر جنسیت استفاده کرد.

۲. حرمت نگاه کردن به عورت دیگران.

از آنجایی که عمل تغییر جنسیت مقدمات حرامی مانند نگاه کردن و لمس کردن عورت دیگران می شود و این کار در ادیان الهی و اسلامی حرام است، پس عمل تغییر جنسیت حرام است(صفحه ۱۱۹).

در پاسخ گفته اند که نگاه و لمس عورت دیگران در حال عادی حرام است اما در صورت اضطرار و ضرورت معالجه مرتفع می گردد. در اینجا هم چون انجام عمل برای آرامش و سلامت جسم و روح فرد ضرورت دارد لذا حرامی در کار نیست.

۳. استصحاب حالت سابقه فرد.

علامه محمد حسین فضل الله بیان کرده اند که فرد پس از تغییر جنسیت همان فرد خنثی است که عضو تناسلی او قطع شده است و بر اساس استصحاب تمام احکام مرد یا زن بودنش قبل از جراحی بر او جاری می شود(صفحه ۱۲۴).

مولفان اینگونه جواب داده اند که استصحاب در جایی جاری می شود که موضوع متیقّن و مشکوک در نظر عرف یکسان باشد در حالیکه در اینجا موضوع استصحاب(فرد بیمار) از نظر عرف و پزشکان، مفهوما و مصداقا تغییر پیدا کرده است و بنابراین نمی توان استصحاب جاری کرد(صفحه ۱۲۵).

البته باید توجه شود که استصحاب نمی تواند دلیل بر حرمت انجام عمل باشد و حتی در صورت جاری شدن تنها میتواند احکام و وظایف فرد بعد از عمل را مشخص کند نه حکم انجام عمل را.

به طور کلی ایشان نه دلیل بر حرمت این عمل اقامه کرده اند که به سه دلیل مهم تر آن اشاره شد. سپس به ادله جواز انجام عمل تغییر جنسیت پرداخته می شود که افرادی مانند امام خمینی آیت الله سید علی خامنه ای و آیت الله سید علی سیستانی و آیت الله محمد فاضل لنکرانی به این قول قائل اند. عمده دلایلی که در اینجا مطرح می شود در بحث تغییر جنسیت خنثای مشکل آورده شد.

حکم حقوقی تغییر جنسیت:

ابتدا با توجه به قول دکتر حسین صفایی نتیجه گیری می شود که حقوقدانان تغییر جنسیت را فقط در مورد افراد دو جنسیتی (هرمافرودیت) و تراجنسیتی (ترانس سکشوالیسیم) پذیرفته اند (صفحه۱۳۷) اما در ادامه با نقد این قول به این نتیجه می رسد که چون حقوق ایران با فقه اسلامی پیونده خورده است ودر مورد تغییر جنسیت ماده قانونی بیان نشده است و با توجه به مطالب گذشته و فتوی امام خمینی، جواز و مشروعیت تغییر جنسیت از حیث قانونی ثابت می شود.

در پایان هم ایشان به حکم تغییر جنسیت در کشور های دیگر می پردازند و بیان می دارند که کشور های جهان سه دسته هستند، دسته اول که اکثریت هستند تغییر جنسیت را قبول دارند ولی قوانین مشخصی در این زمینه وضع کرده اند. دسته اوم مانند سوئیس و انگستان هستند که در مورد تغییر جنسیت مقررات ویژه ای ندارند و از طریق تصیممات قضایی یا نهادهای دولتی مجوز داده می شود. دسته سوم هم مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع و غیرقانونی می داند.

ارث فرد تغییر جنسیت داده شده:

در آخرین فصل کتاب ابتدا به بیان احکام ارث در قوانین حقوقی و اسلامی و دیگر ادیان پرداخته شده(صفحه ۱۴۵ تا ۱۶۶) که شاید بتوان گفت در نتیجه گیری نسبت به ارث فرد تغییر جنسیت داده شده تأثیری ندارد. سپس با استناد به کلام آیت الله محمد مومن قمی بیان شده است که ملاک در ارث جنسیت فعلی فرد می باشد. یعنی هرچند که قبلا برادر کسی بوده ولی چون در زمان ارث بودن خواهر متوفی حساب می شود، سهم الارث او به همان صورت حساب می شود(صفحه ۱۶۷و۱۶۸).

بحث بعدی در مورد ارث بردن والدین تغییر جنسیت داده شده از فرزندان خود است که در این زمینه چند قول وجود دارد:

۱. والدین تغییر جنسیت داده شده اصلا از فرزند خود ارث نمی برند.

برخی قائل به عدم توارث شده اند چرا که عنوان پدری یا مادری دیگر بر این فرد صدق نمی کند، چون با وجود اینکه این مرد تبدیل به زن شده است اما مادر این فرزند نیست چرا که در اصل همسر او بود که این کودک را به دنیا آورد و در توارث مهم است که عنوان پدری یا مادری بالفعل بر او صدق کند.

مؤلفان این گونه پاسخ داده اند که این قول کمی بعید است چرا که هیچ فقیهی قائل به این نشده است که تغییر جنسیت از موانع ارث است (صفحه۱۶۹).

۲. والدین تغییر جنسیت داده شده ارث می برند.

که این قول دو گونه است، برخی قائل اند که به لحاظ حال انعقاد نطفه(پیش از تغییر جنسیت) ارث می برند یا اینکه به لحاظ قرابت ارث می برند.

ایشان بحث را در نهایت با کلام امام خمینی رحمت الله علیه به پایان می رسانند که فرمودند «... فیه تردد و الاشبه الارث و الظاهر ان اختلافهما فی الارث بلحاظ حال انعقاد النطفة، فللأب حال الانعقاد ثلثان و للام ثلث و الاحوط التصالح»(صفحه ۱۷۰).

بقاء یا عدم بقاء زوجیت فرد تغییر جنسیت داده شده:

آخرین بحثی که ایشان به آن می پردازند حکم زوجین است. آیا میتوانند بدون اجازه یکدیگر تغییر جنسیت بدهند؟ آیا زوجیتشان بعد از تغییر جنسیت باقی است؟ چگونه از یکدیگر ارث می برند؟

ایشان در ابتدا با استناد به ادله ای که تضییع حقوق شوهر را حرام می داند و با توجه به اینکه تغییر جنسیت زن باعث داخل شدن او در عنوان نشوز است بیان می دارند که لازم است زن از شوهرش برای تغییر جنسیت اجازه بگیرد(صفحه۱۷۱) و همچنین اگر قائل شویم که حقوق زن از قبیل حق همخوابی و نفقه و .. با عقد محقق می شود بنابراین شوهر هم باید از زنش اجازه بگیرد(صفحه۱۷۲)

سپس به بررسی حکم ازدواجشان می پردازند که دو صورت دارد:

۱. صورت اول در جایی است که یکی از زن و مرد اقدام به تغییر جنسیت به جنس مخالف خود کند که در این صورت عقد باطل می شود(انفساخ) چرا که در مذاهب اسلامی و قانون مدنی «اختلاف جنسیت در نکاح» شرط شده است(صفحه ۱۷۳)، و اگر به خنثی مشکل تبدیل شود ازدواج صحیح است چرا که گفتیم خنثی طبیعت ثالثه محسوب نمی شود و ملحق به مرد یا زن است و بنابراین حکم ازدواجشان استصحاب می شود. البته به قول آیت الله محمد صدر اگر خنثی را طبیعت ثالثه هم بدانیم باز ازدواج باقی است چرا که احکام مستقلی برای او وجود ندارد و استصحاب جاری می شود(صفحه۱۷۶).

۲. صورت دوم در جایی است که هر دو اقدام به تغییر جنسیت کنند که اگر هم زمان نباشد عقد باطل می شود چرا که مجوز شرعی و قانونی برای ابقای ازدواج سابق را نداریم(صفحه ۱۷۹) و اگر هم زمان باشد ازدواج سابق دوام دارد چرا که قانونگذار نمی خواهد عقد نکاح به سادگی متزلزل شود و هیچ دلیلی بر فسخ این عقد نداریم در نتیجه عقد سابق استصحاب می شود(صفحه ۱۸۰)

و در پایان فتوای امام خمینی بیان می شود که می فرمایند در صورت متقارن بودن تغییر جنسیت «بنابر احتیاط واجب دوباره ازدواج نمایند هرچند بعید نیست که ازدواج آنها همچنان برقرار باشد»(صفحه ۱۸۲)