فقه معاصر:پیش‌نویس فقه استدلالی جزائی تطبیقی (کتاب)
 | توجه! این صفحه در حال نگارش است و ممکن است مطالب آن تغییر کند. پس از نهایی شدن، این برچسب برداشته می‌شود. |
مهدی خسروی سرشکی
- چکیده
فقه استدلالی جزایی تطبیقی اثری پژوهشی و تطبیقی در حوزه فقه جزایی اسلام نوشته سید مصطفی محقق داماد که با رویکردی استدلالی، به بررسی ۲۴ مسئله مهم در فقه جنایی اسلام می‌پردازد. این اثر با ترجمه و شرح بخش جزایی کتاب «نهج‌الحق» علامه حلی، به تحلیل تطبیقی دیدگاه‌های فقه شیعه و اهل سنت در مسائل جزایی پرداخته و با استناد به منابع اصلی، آرای فقیهان را نقد و بررسی کرده است.
معرفی و ساختار
کتاب «فقه استدلالی جزایی تطبیقی» نوشته سید مصطفی محقق داماد، با رویکردی استدلالی و تطبیقی، به بررسی ۲۴ مسئله در حوزه فقه جزایی اسلامی می‌پردازد. این کتاب توسط مرکز نشر علوم اسلامی در سال ۱۳۹۸ش در ۴۰۳ صفحه منتشر شده است. نویسنده کتاب، مسائل مورد بحث را بدون تقسیم‌بندی صوری یا فصل‌بندی رسمی، به‌صورت پیوسته و خطی طرح کرده است که آنها را می‌توان بر اساس مضمون، در پنج محور موضوعی دسته‌بندی کرد:
- احکام قصاص: (۱) قصاص مرد در برابر زن، (۲) قتل ذمی توسط مسلمان، (۳) قتل آزاد در برابر بنده، (۴) قصاص پدر در قتل فرزند، (۵) احراز قصد در قتل، (۶) پناه به حرم پس از قتل.
- دیه و جنایت بر خود و قتل اسیر: (۷) دیه دو گوش، (۸) جنایت خطایی بر خود، (۹) جنایت عمدی بر خود، (۱۰) عدم وجوب کفاره در قتل ذمی، (۱۱) قتل مسلمان اسیر در دست کافر.
- مسائل اخلاقی و خانوادگی: (۱۲) حامله شدن زن بدون همسر، (۱۳) خریدن مَحرم، (۱۴) شهادت چهار شاهد در زنا، (۱۵) حد لواط، (۱۶) اجاره برای نزدیکی، (۱۷) ازدواج با محارم نسبی و رضاعی.
- شهادت و حدود: (۱۸) غیبت یا مرگ شاهد پس از شهادت، (۱۹) زمان و مکان ادای شهادت در زنا، (۲۰) فروع مرتبط با جرم زنا، (۲۳) توبه و آثار آن در حدود، (۲۴) تعدد حدود.
- سرقت و جرایم مالی: (۲۱) شرایط مال مسروق برای حد قطع، (۲۲) شرایط دیگر مال مسروق
نگارش فقه تطبیقی از شیخ طوسی تا علامه حلی
محقق داماد در مقدمه کتاب، تاریخ فقه تطبیقی شیعه تا عصر علامه حلی را شرح داده و روش خود را مبتنی بر آثار او معرفی می‌کند. به‌نظر وی، فقیهان امامی از آغاز در کنار آثار اختصاصی، تألیفاتی با رویکرد تطبیقی داشته‌اند که در آنها گاه دیدگاه اهل سنت پذیرفته و گاه از مبنای شیعه دفاع شده است. شیخ طوسی با نگارش «الخلاف» در قرن پنجم، نخستین اثر جامع تطبیقی را عرضه کرد(ص۲۳). پس از او، علامه حلی با آثاری چون «منتهی‌المطلب» و «تذکرة‌الفقهاء» مطالعات مقارنه‌ای را گسترش داد. در «نهج‌الحق» نیز به نقد دیدگاه‌های اهل سنت پرداخته و برای استدلال از منابع مورد قبول آنان بهره گرفته است. روش او مبتنی بر مدارا و استدلال عقلی بود و در گسترش تشیع در عصر ایلخانان نقش داشت (ص۲۴-۲۷). محقق داماد کتاب خود را شرح فارسی بر بخش جنایات «نهج‌الحق» می‌داند که در آن متن عربی همراه ترجمه و سپس توضیح و نقل مستقیم دیدگاه‌های فقهای شیعه و اهل سنت ارائه شده است (ص۲۹).
امکان قصاص مرد در برابر زن
نویسنده، در میان مسائل اختلافی مهم، مسئله قصاص مرد در برابر زن بررسی می‌کند. به گفته او در فقه شیعه پرداخت تفاوت دیه را برای تحقق قصاص لازم می‌دانند، در حالی که اهل‌سنت قصاص مستقیم را بدون پرداخت تفاوت دیه جایز می‌شمارند. محقق داماد، پس از ارائه جداگانهٔ ادلهٔ فقهی شیعه و سنی، در بخش نقد و بررسی، استدلال شیعه را مبتنی بر حجیت مفهوم مخالف آیه اَلْأُنْثىٰ بِالْأُنْثىٰ معرفی می‌کند؛ هرچند این مفهوم، از نوع لقب است و معمولاً حجیت ندارد. با این حال، وی قرینهٔ حاليه‌ای را محتمل می‌داند که آیه را در مقام بیان مصادیق مقابله قرار می‌دهد؛ زیرا در قصاص، شرط اصلی برابری است و آیه درصدد تبیین موازین این برابری است. از این‌رو، به‌جای تمسک به مفهوم مخالف، تمسک به منطوق آیه ترجیح داده می‌شود. به باور او، اگرچه استدلال به این آیه برای نقد دیدگاه اهل‌سنت قابل‌قبول است، اما نمی‌تواند نظر مشهور فقهای شیعه را توجیه کند؛ زیرا فتوا به شرط پرداخت فاضل دیه، مستند به روایاتی است که به‌صراحت چنین حکمی را بیان کرده‌اند. از آیه می‌توان اصلِ عدمِ برابری دیه میان زن و مرد را استنباط کرد، بی‌آنکه این برداشت با امکان یافتن راه‌حلی برای برابر کردن دیه منافاتی داشته باشد. بنابراین، نتیجهٔ نهایی از آیه نمی‌تواند آن باشد که مرد، به‌طور کلی، در برابر زن قابل قصاص نیست (ص۴۲).
بازنگری در مفهوم «حیات در قصاص»
محقق داماد، در بررسی حکم قصاص مرد در برابر زن، به تأملی خاص درباره فلسفه قصاص در آیات مربوط به قصاص پرداخته و مفهوم «حیات» را که در آیه قصاص آمده، محور تحلیل قرار می‌دهد. وی معتقد است واژه و مفهوم «حیات» نه به معنای زندگی جسمی، بلکه به معنای حیاتی اجتماعی، اخلاقی و مدنی است و عبارت «در قصاص حیات است» ناظر به همین حیات است و هدفش کنترل خشونت و ارتقای نظم، تقوا، عدالت در جامعه مؤمنان است، نه صرفاً جواز انتقام (ص۴۳).
نقد دیدگاه انتقامی از قصاص
به زعم نویسنده، اگر قصاص را صرفاً به‌معنای حق انتقام‌گیری اولیای دم بدانیم، آنگاه عفو امر مرجوح و انتقام امر راجح خواهد بود؛ در این صورت، گذشت‌کنندگان محروم از «حیات قرآنی» شمرده می‌شوند و حتی مقابله با خواست الهی قلمداد می‌گردد. اما این برداشت، با آیات متعددی که عفو را به‌عنوان خصلت نزدیک‌تر به تقوا معرفی کرده‌اند، در تضاد است. محقق داماد این تضاد را نقطه‌ی آغاز بازاندیشی در معنای قصاص می‌داند. (ص۴۳ و ۴۴)
او در ادامه، سه اصل اخلاقی را مطرح می‌کند که با برداشت انتقامی از قصاص ناسازگارند و نشان می‌دهند که قصاص صرفاً برای انتقام مشروع نشده، بلکه به‌منظور محدود کردن خشونت و حمایت از حقوق انسان مقرر شده است:
- عفو: که در آیات متعددی از فضایل محسنین و نشانه‌های تقرب به خداوند شمرده شده است (ص۴۴).
- صفح: رويگردانى كامل از خطاها حتی خیانت‌های عمدی (ص۴۶).
- احسان در برابر دشمنی: که زمینه‌ساز تبدیل دشمن به دوست است، گرچه تحقق آن نیازمند تربیت اخلاقی و صبر بالا شمرده شده است (ص۴۶).
قصاص به‌مثابه حق محدود نه الزام اجرایی
وی استدلال می‌کند که قرآن، قصاص را به عنوان «حق قابل اجرا» معرفی کرده نه «وظیفه الزام‌آور». در مفهوم حقیقی، قصاص دو بُعد دارد:
- بعد ایجابی: قدرت قانونی برای انتقام مشروع.
- بعد سلبی: محدودسازی انتقام و منع تعدی یا افراط.
بر اساس شأن نزول آیات و زمینه‌های فرهنگی دوران جاهلیت، هدف قرآن از تشریع قصاص جلوگیری از خون‌خواهی قبیله‌ای و انتقام‌های فراقانونی بوده است؛ برای مثال، عادات قبایل عربی که گاه در پاسخ به قتل یک بنده، فرد آزاد یا حتی گروهی از قاتلان را می‌کشتند، مصداقی از تعدی و بی‌عدالتی بوده که شریعت اسلام در پی مهار آن بود.
قصاص نزد مؤلف، نه الزام بر قتل، بلکه حق مشروط و قابل صرف‌نظر دانسته شده است؛ حقی که در بخش ایجابی، قدرت قانونی انتقام را در چارچوب مقابله به مثلِ منصفانه تضمین می‌کند، و در بخش سلبی، با ایجاد نظام بازدارنده، از هرگونه تعدی فراتر از توازن جلوگیری می‌نماید. این تفسیر، با شأن نزول آیات و فرهنگ قبیله‌ای عصر نزول، که به خون‌خواهی افراطی گرایش داشت، کاملاً منطبق است (ص۴۷-۴۸).
تخفیف در شریعت اسلامی
وی در مقایسه با شریعت‌های پیشین، مانند موسوی و عیسوی، اسلام را برخوردار از انعطاف، رحمت و تخفیف در حقوق کیفری می‌داند. در اسلام، قصاص از دایره مجازات حاکم خارج شده و به عنوان حق انسانیِ اولیای دم معرفی شده است؛ حقی که قابل عفو و تبدیل به دیه نیز هست. این تحول، نشانگر ماهیت اعتدالی، انسان‌مدارانه و اخلاق‌محور فقه جزایی اسلام از منظر مؤلف است (ص۴۹).
بررسی فقهی و دیدگاه خاص مؤلف درباره دیه زن
محقق داماد به مناسبت مسئله اول کتاب، «قصاص مرد در برابر زن»، نگاهی نیز به مسئله برابری و نابرابری دیه زن و مرد در اسلام می‌افکند. وی نخست دیدگاه فقهای امامیه و اهل سنت را در مورد دیه قتل زن مسلمان بررسی می‌کند و نشان می‌دهد که فقیهان هر دو مذهب، بر تنصیف دیه زن اتفاق‌نظر دارند (ص۵۲-۵۳). در مرحله بعد، دیه اعضای بدن زن مسلمان تا میزان ثلث دیه کامل بررسی می‌شود؛ هم فقهای شیعه و هم اهل سنت، دیه اعضا را تا یک‌سوم دیه کامل برابر دانسته‌اند و پس از آن، دیه زن را نصف می‌دانند (ص ۵۴-۵۵). نویسنده سپس به مستندات این حکم از آیات و روایات می‌پردازد (ص۵۶-۶۰) و روایت ابان بن تغلب از امام صادق (ع) را به عنوان مبنای مشهورترین دیدگاه در تفاوت دیه اعضای زن نقل کرده و آن را از حیث سند (ص۶۲) و دلالت (ص۶۳) بررسی می‌کند. در ادامه، به مسئله ارش صدمات بدنی و سکوت منابع فقهی در خصوص نحوه محاسبه آن برای زنان اشاره می‌کند که موجب اختلاف نظر در میان فقها شده است (ص۶۹-۷۰).
مبنای امضایی بودن دیه و تحول‌پذیری آن در نظام حقوقی اسلام
محقق داماد، پس از بررسی دیدگاه‌های فقهی در باب دیه زن، در چند نکته جمع‌بندی نهایی خود را ارائه می‌کند:
- آیه ۹۲ سوره نساء تنها به اصل لزوم پرداخت خون‌بها اشاره دارد و درباره میزان دیه یا تفاوت آن بین زن و مرد حکمی بیان نمی‌کند.
- بررسی روایات نشان می‌دهد که پیامبر اسلام (ص) دیه قتل را با معیارهایی چون شتر، گاو، گوسفند، دینار و درهم تعیین کرده و این حکم، از جمله احکام امضایی اسلام است، نه تأسیسی. اینگونه احکام به شرط رواج در جامعه زمان پیامبر (ص) مورد تأیید قرار گرفته‌اند و با تغییر عرف، قابلیت تحول دارند؛ چنان‌که امروزه پرداخت معادل ریالی دیه رایج شده است.
- استناد به جایگاه اقتصادی مرد برای توجیه نصف بودن دیه زن، در شرایط فعلی که زنان نقش فعالی در حوزه‌های اجتماعی، سیاسی و اقتصادی دارند، فاقد وجه و مقبولیت است. قانون بیمه مسئولیت (۱۳۹۵) و تبصره ماده ۵۵۱ قانون مجازات اسلامی (۱۳۹۲) نیز با تأکید بر برابری جنسیتی، پرداخت دیه کامل را بدون توجه به جنسیت یا مذهب پذیرفته‌اند.
- با توجه به اطلاق آیه، اختلاف روایت‌ها، تنوع معیارهای دیه برای اقوام مختلف، و ماهیت امضایی حکم دیه، نتیجه گرفته می‌شود که اصل لزوم جبران خسارت، قطعی و دائمی است؛ اما مقدار و نحوه پرداخت دیه، تابع شرایط و تحولات اجتماعی بوده و حکم آن، قضایی و حکومتی است، نه شرعی ثابت. به همین دلیل، نظام حقوقی معاصر در مواردی تفاوت دیه زن را با مداخله قانونگذار و صندوق‌های حمایتی جبران کرده است (ص۷۱-۷۳).
قتل ذمّی به وسیله مسلمان
امامیه و برخی از فرق اهل سنت معتقدند که مسلمان در برابر ذمی قصاص نمی‌شود و قاتل باید دیه بپردازد، اما ابوحنیفه بر این باور است که مسلمان در برابر ذمی قصاص می‌شود (ص76). محقق داماد با طرح دلایل قرآنی و روایی فقیهان امامیه (ص77)، اهل سنت (ص81) و سپس دیدگاه ابوحنیفه (ص83) نتیجه می‌گیرد در قرآن نسبت به حکم عدم قصاص دلیل محکمی وجود ندارد و مهم‌ترین دلیل فقهای امامیه روایات است (ص88). برای حل تعارض روایات سه روش بیان شده است (ص92) و محقق داماد بر اساس تعارض با قرارداد ذمی و امنیت جانی ذمی، نتیجه می‌گیرد که اولیای کافر ذمی با پرداخت فاضل دیه می‌توانند قاتل مسلمان را قصاص کنند (ص95).
قتل آزاد در مقابل بنده
فقهای امامیه و بیشتر فقهای اهل سنت، شرط قصاص را برابری قاتل و مقتول در حرّیت و رقّیت می‌دانند؛ بنابراین اگر فرد آزاد مرتکب قتل عمد برده (غیر از برده خود) شود، قصاص ثابت نمی‌گردد. دلیل این نظر، آیات قرآن و روایات معصومان (ع) است. در مقابل، ابوحنیفه و پیروانش این شرط را لازم ندانسته و صرف وقوع قتل عمد را کافی برای قصاص می‌دانند (ص97). از آنجا که این بحث در عصر حاضر موضوعیت ندارد، نویسنده تنها به نقل متن علامه حلی بسنده می‌کند و به جزئیات نمی پردازد.(ص97).
قصاص پدر در برابر كشتن فرزند
در فقه امامیه اگر پدر فرزند خود را عمداً بکشد، قصاص نمی‌شود و تنها دیه می‌پردازد. مستند این حکم روایات معصومان (ع) و اجماع است. فقهای اهل سنت نیز «جزء بودن مقتول از قاتل» را مانع قصاص دانسته و به روایات پیامبر (ص) استناد کرده‌اند. در مقابل، مالکیه با تفکیک فروض، گاه حکم به قصاص و گاه به عدم قصاص داده‌اند و استدلالشان بر قیاس و اصل قصاص در قتل عمد استوار است (ص99). محقق داماد پس از بیان ادله امامیه (ص100)، اهل سنت (ص103) و نظر مالکیه (ص105)، دیدگاه مالکیه را نقد می‌کند. به نظر او، اساس سخن مالکیان بر عنصر «عمد» استوار است که قاضی باید آن را احراز کند؛ اما با توجه به عاطفه شدید پدر نسبت به فرزند، اصل قضایی در این مورد عدم وجود عمد است (ص106). نگارنده نیز معتقد است اگر روایات فقه امامیه با همین نگاه تفسیر شود، می‌توان نظری خلاف مشهور فقها ارائه داد (ص107). وی سپس نظریه خود را درباره احکام شرعی ماهوی و احکام آموزشی قضایی ـ که قابلیت تجدید نظر توسط فقها دارند ـ مطرح می‌کند (ص108) و به بیان فروعات مسئله قصاص پدر در برابر فرزند می‌پردازد (ص109).
احراز قصد عمد در قتل
براساس نظر همه فقهای مسلمان، قصاص تنها در صورت وجود عمد ثابت می‌شود. با این حال، اگر قاتل با ابزار سنگین و نوعاً کشنده مرتکب قتل گردد، فقهای امامیه و بیشتر فقهای اهل سنت معتقدند نیازی به احراز جداگانهٔ رکن عمد نیست؛ زیرا عمد در رفتار مادی مرتکب مستتر است و قتل در حکم عمدی محسوب می‌شود. اما ابوحنیفه حتی در این فرض نیز احراز عمد را شرط قصاص می‌داند. نویسنده این اختلاف را نه در حکم، بلکه در مصداق دانسته و آن را ناشی از نوعی استظهار عرفی می‌بیند (ص117).
پناه به مسجدالحرام بعد از قتل
اگر کسی مرتکب قتل عمد در بیرون مسجدالحرام شود و سپس به داخل آن پناه ببرد، فقهای امامیه و حنفی معتقدند نباید در محدوده حرم به او تعرض کرد، بلکه باید از هرگونه معامله و خوراک‌رسانی منع شود تا ناچار خارج گردد و آنگاه قصاص شود. مستند این دیدگاه، آیات قرآن درباره حرمت و امنیت حرم و روایات معصومان (ع) است. فقهای شافعی با استناد به اصل فوریت قصاص و برخی روایات، حکم به اجرای قصاص در همان محدوده داده‌اند. مالکیه نیز با استناد به آیات حرمت حرم، خروج مرتکب با قهر و سپس قصاص را لازم دانسته‌اند (ص123). محقق داماد پس از بیان دیدگاه‌های شیعه (ص125)، شافعیه (ص127)، مالکیه (ص129) و حنفیه و حنابله (ص130)، توضیح می‌دهد که روایات پیامبر (ص) در این باره متعارض‌اند؛ برخی نشان می‌دهند که حتی پس از پناه بردن به حرم، خون افراد هجوکننده پیامبر (ص) مباح شمرده شده است. بحث اصلی در آیات مورد استناد این است که آیا آنها آیات‌الاحکام‌اند یا صرفاً آیات اخلاقی. وی نتیجه می گیرد این آیات ناظر به آزادی بیان‌اند و حرم امن الهی را به‌عنوان مرکز اظهار نظر سیاسی معرفی می‌کنند؛ جایی که نقد قدرت و حتی حاکمان جایز است و کسی حق مجازات ندارد. شواهد تاریخی نیز نشان می‌دهد که در قرون نخستین هجری، بسیاری از اعتراض‌ها علیه خلفا در این مکان صورت می‌گرفت. بنابراین، حرم امن سیاسی است نه قضایی یا جنایی، و آیه درصدد بیان مصونیت برای نقد قدرت‌های حاکم است (ص131).
دیه دو گوش
فقهای امامیه با استناد به روایات اهل بیت (ع) و بیشتر فقهای اهل سنت، برای دو گوش یک دیه کامل در نظر می‌گیرند؛ اما مالکیه با برداشت متفاوت از واژه «أُذُن»، آن را مربوط به شنوایی دانسته و قائل به ارش برای عضو گوش شده‌اند.(ص133) محقق داماد پس از بیان دیدگاه‌های امامیه (ص134) و اهل سنت (ص135) توضیح می‌دهد که اختلاف بر سر معنای «أُذُن» است: آیا مقصود شنوایی است یا لاله گوش بیرونی؟ مالکیه آن را شنوایی دانسته‌اند، در حالی که امامیه با تکیه بر روایات اهل بیت (ع)، لاله گوش را مراد گرفته و این برداشت را ترجیح داده‌اند. (ص135)
جنایت خطایی بر خود
اگر کسی مرتکب جنایت عمدی بر خود شود، فقهای امامیه و بیشتر فقهای اهل سنت معتقدند عاقله چنین تکلیفی ندارد و این جنایت هدر است؛ دلیل آنان اصول عقلی و اجماع است. اما به نقل علامه حلی، احمد بن حنبل عاقله را مکلف به پرداخت دیه می‌داند (ص137). مؤلف پس از بیان دیدگاه‌های شیعه (ص138) و اهل سنت (ص141) نتیجه می‌گیرد که با توجه به اصل برائت، ضمان عاقله خلاف اصل و موازین حقوقی است و باید تنها به نصوص صریح بسنده کرد؛ زیرا ادله مربوط به عاقله مطلق‌اند و نمی‌توان از اطلاق آنها عموم استفاده کرد، بلکه باید به قدر متیقن اکتفا نمود (ص141).
جنایت عمدی بر خود
حرمت ارتکاب جنایت عمدی بر خود (خودکشی و خودزنی)، نزد فقهای امامیه و اهل سنت امری بدیهی و برخاسته از عقل و فطرت دانسته شده و به همین دلیل در منابع فقهی کمتر به‌طور مبسوط مطرح گردیده است. (ص143) محقق داماد موضوع به روش استدلالی ادله فقهی امامیه (ص145) و اهل سنت (ص158) را در این زمینه تحلیل کرده است.
عدم وجوب كفّاره در قتل ذمّى
وجوب پرداخت دیه به ذمی در صورت ارتکاب جنایت بر او مورد اتفاق است. از آنجا که قرآن کریم در جنایت غیرعمدی بر مسلمان علاوه بر دیه، کفاره را نیز واجب دانسته، این پرسش مطرح می‌شود که آیا در جنایت بر ذمی پس از پرداخت دیه، کفاره نیز لازم است. فقهای امامیه و مالکیه با استناد به آیه 93 سوره نساء و اصل برائت، کفاره را لازم نمی‌دانند؛ اما فقهای سه مکتب دیگر اهل سنت با استناد به روایتی نبوی، حکم به وجوب کفاره داده‌اند (ص161). محقق داماد دلایل هر دو دیدگاه را بررسی و نقد کرده و به روایات و دیدگاه مفسران اشاره کرده است (ص162–170).
قتل مسلمانان اسير در دست كافران
در نبرد، اگر دشمن اسیران مسلمان را سپر انسانی قرار دهد (تترُّس)، جواز قتل آنان برای پیروزی جبهه اسلام مورد اتفاق مذاهب اسلامی است اما اختلاف در وجوب دیه و کفاره است. امامیه معتقدند در صورت کشته شدن اسیر مؤمن به دست مسلمانان، دیه و کفاره واجب است، چه عمدی باشد چه غیرعمدی. ابوحنیفه ضمانی بر قاتل نمی‌بیند. شافعی می‌گوید اگر قتل عمدی باشد، دیه و کفاره واجب است و اگر غیرعمدی باشد، تنها کفاره لازم است. محقق داماد در این مسئله دلایل فقهای امامیه و اهل سنت را بررسی کرده است (ص172–175).
بارداری زن بدون همسر و اثبات زنا
اگر زنی بدون همسر و بدون هيچ گونه رابطه زوجيت يا ملكيتى ميان او و هيچ مرد دیگری، باردار شود، فقهای مالکی اهل سنت چنین بارداری را نشانه زنا دانسته و حکم به اجرای حد داده‌اند؛ اما سایر فقهای اهل سنت و فقهای امامیه با استناد به دلایل متعدد، زنا را ثابت ندانسته و اجرای حد را لازم نمی‌دانند (ص177). محقق داماد دیدگاه‌ها و ادله هر دو گروه را بررسی کرده است (ص178–181).
ملکیت و نزدیکی با برده مَحرَم
اگر کسی یکی از محارم خود را که برده است خریداری کند، فقهای امامیه و بیشتر فقهای اهل سنت نزدیکی با او را حرام دانسته و در صورت علم به تحریم، حد زنا را جاری می‌دانند. در مقابل، فقهای حنفی نزدیکی با محارم در حالت ملکیت را موجب حد زنا نمی‌دانند. محقق داماد در این مسئله، شیوه استدلال ابوحنیفه را بررسی و ارزیابی کرده است (ص184).
شهادت چهار شاهد در اثبات زنا
بر اساس آیات قرآن، زنا تنها با شهادت چهار مرد عادل ثابت و حد جاری می‌شود و تصدیق یا تکذیب متهم تأثیری ندارد. اما ابوحنیفه در صورت تصدیق متهم، سقوط حد را پذیرفته است. علامه حلی این نظر را نقد کرده و محقق داماد با بررسی ادله او، علت دیدگاه ابوحنیفه را توضیح می‌دهد. از ادله شرعی استفاده می‌شود که زنا یا با اقرار شرعی (چهار بار نزد حاکم) ثابت می‌گردد یا با شهادت چهار شاهد عادل. بنا بر مقابله اقرار و شهادت، استفاده می شود که شهادت در فرض انکار معنا دارد و در صورت تصدیق متهم، «شهادت علیه او» محقق نمی‌شود و حد جاری نخواهد شد. توجیه دیگر آن است که تصدیق متهم نشانه یا احتمال توبه تلقی می‌شود. (ص190)
مجازت لواط: حد یا تعزیر؟
حرمت لواط نزد همه فقهای مسلمان قطعی است؛ اختلاف تنها در نوع مجازات، یعنی حد یا تعزیر، مطرح می‌شود. قرآن کریم حکمی صریح در این‌باره ندارد و مستند فقهای امامیه و بیشتر اهل سنت، روایات نبوی (ص) است. ابوحنیفه این روایات را معتبر نمی‌داند و لواط را در زمره تعزیرات قرار می‌دهد. علامه حلی در ردّ نظر او به روایت نبوی و قیاس اولویت استناد کرده و محقق داماد مستندات و استدلال‌های علامه حلی را بررسی کرده است. (ص191)
عقد اجاره برای نزدیکی
امامیه اجاره برای نزدیکی را باطل می‌دانند و در صورت انجام آن با علم به حرمت، حد زنا را واجب می‌شمارند. همچنین اگر زنی برای زنا اجاره شود، عمل زنا محسوب می‌گردد. در مقابل، ابوحنیفه در هر دو حالت حد را لازم نمی‌داند و اجاره را موجب شبهه و مانع اجرای حد می‌داند (ص196–198). محقق داماد این مسئله را از منظر فقه شیعه و اهل سنت بررسی و نظر ابوحنیفه را ناظر به شبهه بودن اجاره و دفع کننده حد تلقی کرده است. (ص198)
ازدواج با محارم و حکم زنا
حرمت عقد محارم و نزدیکی با آنان مورد اتفاق فقهاست، اما در نوع مجازات اختلاف وجود دارد. ابوحنیفه به دلیل شبهه در جواز چنین عقدی، حد زنا را ساقط و تعزیر شدید را لازم می‌داند؛ در حالی‌که سایر فقها شبهه را منتفی دانسته و نزدیکی را موجب حد زنا می‌دانند. به نظر نویسنده، همه فقها در صورت جهل یا شبهه واقعی، سقوط حد را پذیرفته‌اند، اما اختلاف ابوحنیفه ناشی از اعتقاد او به وجود شبهه در مقام قضاوت یا فتواست که مانع اجرای حد می‌شود (ص201). افزون بر این، ابوحنیفه عقد را خود به‌عنوان منشأ شبهه تلقی می‌کند و نهی در معاملات را ملازم با بطلان نمی‌داند؛ بنابراین، هرچند نکاح محارم را حرام می‌داند، عقد را باطل نمی‌شمارد (ص204).
غيبت يا مرگ شهود بعد از شهادت به زنا
اگر حد زنا با شهادت شهود عادل ثابت شود و سپس شهود دچار فسق، مرگ، جنون یا غیبت شوند، این پرسش مطرح است که آیا شهادت آنان همچنان معتبر است یا خیر. فقها حالت فسق را از مرگ، جنون و غیبت جدا کرده و میان دعاوی حق‌الله و حق‌الناس تفکیک کرده‌اند. در دو حالت نخست (مرگ، جنون و غیبت در حق‌الله و حق‌الناس)، فقهای امامیه و بیشتر اهل سنت شهادت را معتبر دانسته و حکم را صحیح می‌دانند، اما ابوحنیفه با قیاس به حالت فسق، اعتبار شهادت را نمی‌پذیرد (ص205). محقق داماد در این مسئله دیدگاه فقهای امامیه و اهل سنت را بررسی کرده است (ص206).
مجلس ادای شهادت شهود زنا
اجتماع چهار شاهد زنا در یک مجلس واحد مورد اتفاق فقهای اسلامی است، اما در تعریف مجلس واحد میان مذاهب اختلاف وجود دارد. فقهای امامیه با استناد به روایات ائمه حکم به اجتماع شهود داده و استحباب تفریق میان آنان را برای جلوگیری از تبانی مطرح کرده‌اند. برخی فقهای مذاهب معتقدند تفریق شهود در صورتی که قاضی مجلس را ترک کرده و بازگردد، صحیح نیست و موجب ثبوت حد قذف بر شاهدان می‌شود (ص211). محقق داماد پس از بررسی دیدگاه‌های فقهای شیعه (ص212) نظر فقهای حنفیه، مالکیه و حنابله را بیان می‌کند؛ همگی معتقدند شهادت شهود باید در مجلس قضایی واحد باشد، اما از نظر ابوحنیفه و حنابله حضور دسته‌جمعی شهود در مجلس شهادت لازم نیست (ص214). محقق داماد پس از بررسی اقوال فقهای شیعه و سنی (ص212 تا 215) نتیجه می‌گیرد که منظور ابوحنیفه از مجلس واحد حضور هم‌زمان شهود در مکان واحد نیست، بلکه مجلس حکم است که می‌تواند طولانی باشد و شهود به ترتیب شهادت دهند (ص216).
فروعات مرتبط با زنا و حکم رجم
محقق داماد در مسئله بیستم دیدگاه فقیهان شیعه و سنی را در سه فرع فقهی مرتبط با شهادت و حکم زنا بررسی می‌کند: رجوع از شهادت (ص218)، اختلاف شهادت شهود از حیث زمان و مکان وقوع جرم (ص222)، تأثیر یا عدم تأثیر مرور زمان در شهادت یا اقرار به زنا (ص225) و شرطیت یا عدم شرطیت اسلام در تحقق احصان (ص227). وی سپس مجازات زنا را در قرآن بررسی می‌کند (ص230) و به حکم رجم از دیدگاه قرآن و سنت می‌پردازد (ص248). او معتقد است رجم مستند قرآنی ندارد و فرقه‌های اسلامی آن را نه به استناد قرآن، بلکه بر پایه سنت پیامبر اثبات کرده‌اند. سنت پیامبر در این زمینه به دو دسته تقسیم می‌شود: مواردی که حکم صریح و امرى به پیامبر مستند است و مواردی که پیامبر در دعوای خاص به این مجازات حکم کرده و از آن رویه قضایی استنباط شده است (ص251). در پایان یادآور می‌شود رجم شدیدترین مجازات‌هاست و اگر مشروع بود باید در قرآن ذکر می‌شد؛ در فقه شیعه حکم رجم بر اجماع و روایات متعدد استوار است، اما چگونگی اثبات آن بر اساس این منابع خودش بحثی گسترده است.(ص264)
شرايط مال مسروق جهت وجوب حد قطع
ابوحنیفه معتقد است اگر مال مسروقه از اموال مصرف‌شدنی و غیر قابل بقا مانند میوه، گوشت یا هندوانه باشد، حد سرقت ثابت نمی‌شود؛ بنابراین شرط تحقق حد، بقای مال است. اما فقهای امامیه و دیگر مذاهب چنین شرطی را نپذیرفته و تنها مالیت مال را معتبر می‌دانند. همچنین او بر این باور است که اگر مال مسروقه از طریق حیا‌زت مباحات به دست آمده باشد، حد سرقت جاری نخواهد شد (ص265).
محقق داماد در این مسئله با طرح شرایط نه‌گانه اهل سنت برای حد قطع دست (ص267)، دو شرط مالیت (ص267) و جزو مباحات عام نبودن (ص274) را از دیدگاه فقیهان امامیه و اهل سنت بررسی می‌کند. در پایان بیان می‌کند که علامه حلی به عموم آیه «اَلسّٰارِقُ وَ اَلسّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا» علیه ابوحنیفه استناد کرده است. این استدلال محل بحث است، زیرا آیه به‌صورت عام حکم به قطع دست داده، اما تعریف مشخصی از سرقت و سارق ارائه نکرده است. ابوحنیفه با استناد به نصوص نبوی مانند «لا قطع فی ثمر و لا کثر» و برداشت‌های عرفی، در صدق سرقت بر این موارد تردید کرده است. بنابراین با وجود چنین شبهه‌ای نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد؛ حتی بر اساس اصول فقه امامیه، تمسک به عام در شبهات مصداقی مخدوش است (ص276).
نویسنده در مسئله 22 سه شرط دیگر مال مسروق را از دیدگاه فقه امامیه و اهل سنت بررسی می‌کند: حد نصاب در سرقت اموال (ص278)، سرقت مال غیر مستوجب حد همراه با مال مستوجب حد (ص286) و محرز بودن مال مسروق (ص287). او در نقد نهایی نتیجه می‌گیرد که در مواردی که ابوحنیفه نسبت به شرایط مال مسروقه تردید کرده یا فتوا به عدم قطع داده است، علامه حلی به عموم آیه سرقت تمسک کرده و نظر او را مخالف قرآن دانسته است. اما تمسک به عموم آیه در این موارد محل بحث است، زیرا تردید ابوحنیفه ناشی از شبهه در صدق سرقت بر برخی موارد مانند سرقت از قبر است که حرز محسوب نمی‌شود؛ بنابراین شبهه مصداقی عام سارق ایجاد می‌شود و نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد (ص293).
توبه و احکام آن
محقق داماد در این مسئله به توبه و سقوط مجازات در نظام کیفری اسلام می‌پردازد و پس از بیان تعریف، ارکان، شرایط و انواع توبه (ص297–298)، نقش آن را در اسقاط حدود از دیدگاه فقه امامیه و اهل سنت بررسی می‌کند (ص300). به گفته وی، تأثیر توبه بر مجازات، مانند قاعده لاضرار به‌صورت قاعده عام مطرح نشده و فقها در هر جرم خاص به ارزیابی آن پرداخته‌اند (ص300). سپس دیدگاه فقهای شیعه و سنی درباره محاربه (ص300 و 319)، ارتداد (ص301 و 320) و سایر جرایم مانند زنا، لواط، مساحقه، سرقت، قذف و شرب خمر (ص302) و نیز حالت‌های توبه پیش یا پس از اقامه بینه در فقه امامیه و سنت بررسی می کند (ص303، 322). شرط اصلاح عمل علاوه بر ندامت و توبه مجرم نیز از مباحث بعدی نویسنده است (ص329).
محقق داماد درباره توبه معتقد است فقهای شیعه و سنی در محاربه بر تأثیر توبه در سقوط حد اتفاق دارند. در ارتداد نیز بر قبول توبه مرتد ملی توافق دارند، اما در مرتد فطری نظرشان کاملاً متفاوت است؛ شیعه توبه او را مسقط حد نمی‌داند و اهل سنت آن را مسقط دانسته و حتی توبه دادن را واجب یا مستحب می‌دانند. شیعه میان مرد و زن تفکیک کرده و قتل زن را واجب نمی‌داند، در حالی‌که اهل سنت (جز ابوحنیفه) تفاوتی میان آنها قائل نیستند. در سایر جرایم مانند زنا، لواط، مساحقه، شرب خمر و سرقت، شیعه در سقوط حد با توبه قبل از اقامه بینه اتفاق نظر دارد، اما پس از اقامه بینه غالباً توبه را مسقط نمی‌دانند؛ تنها گروهی اندک امام را مخیر میان اجرا یا عفو می‌دانند. در توبه پس از اقرار، بسیاری از فقها امام را در همه جرایم مخیر می‌دانند، ولی ابن ادریس آن را فقط در جرایم مستوجب قتل و رجم پذیرفته و در دیگر جرایم بی‌اثر دانسته است. فقهای بعدی تفکیک او را نپذیرفته‌اند، اما در شرب خمر و سرقت نیز توبه را مسقط ندانسته‌اند. فقهای اهل سنت در سایر جرایم دو حالت مطرح کرده‌اند: اگر محارب توبه کند، بیشترشان سقوط حد را فقط در محاربه می‌پذیرند و برخی در همه حدود؛ در غیرمحارب، حنفیه، مالکیه و شافعی در یک قول توبه را مسقط نمی‌دانند، اما حنبلی‌ها و شافعی در قول قدیم آن را مسقط حد دانسته‌اند (ص333).
تعدد حدود
محقق داماد در بحث تعدد حدود، دیدگاه فقیهان امامیه و اهل سنت را درباره تعدد فعل و حکم در موضوعات زنا (ص337)، مساحقه و لواط (ص342)، قذف (ص345)، شرب خمر (ص353), سرقت (ص354), محاربه (ص359), تکرار جرم واحد (ص360) و تعدد جرایم مشمول حد (ص367) به شیوه استدلالی بررسی کرده است.