فقه معاصر:پیشنویس دفاع پیشدستانه (کتاب)
هادی صادقی
- چکیده
دفاع پیشدستانه کتابی فارسی دربارة انواع دفاع مشروع است که به بررسی دفاعهای پیشدستانه از منظر فقه و حقوق کیفری بینالمللی میپردازد. محمدجواد آقاباقری نویسندة کتاب دفاع پیشدستانه را اقدامی دفاعی در قبال تهاجمی قریبالوقوع تعریف میکند. وی تفاوت دفاع پیشدستانه و دفاع پیشگیرانه را در قید قریبالوقوع بودن تهاجم دانسته و معتقد است در دفاع پیشگیرانه تهاجم دشمن نزدیک نیست.
نگارنده بر این باور است که تهاجم باید با ضابطهای عینی اثبات شود و صرف احتمال حمله توجیهکنندة دفاع پیشدستانه نیست. او در ادامه به بررسی فقهی و حقوقی شیوههای دفاع پیشدستانه میپردازد که عبارتند از: ترور، عملیات انتحاری(استشهادی) و منازعات مسلحانه(جهاد). آقاباقری در بحث ترور با رد ادلة کسانی که ترور را جایز میدانند، آن را با روح اخلاقی حاکم بر اسلام در تضاد میداند و معتقد است اسلام برای رسیدن به اهداف والا از وسایلِ نامشروع و غیراخلاقی استفاده نمیکند.
نویسنده در ادامه با متمایز ساختن عملیات انتحاری و عملیات استشهادی، تفاوتشان را در قصد مجری عملیات بیان میکند و معتقد است در عملیات استشهادی هدف دفاع از دین و وطن و ناموس است و ختم به شهادت میشود. او تترّس یعنی ضربهزدن به سپر دفاعی دشمن را که متشکل از زن وکودک و سالخوردگان است با شرایطی جایز میداند. فصل پایانی که کتاب به جهاد اختصاص دارد و نگارنده مشروعیت جهاد دفاعی را متفقالقول فقها بیان میکند و با تأویل جهاد ابتدائی به جهاد دفاعی، آن را نیز مشروع قلمداد میکند.
ساختار کتاب
کتاب دفاع پیشدستانه به قلم محمدجواد آقاباقری اثری فارسی است که به بررسی فقهی و حقوقی شیوههای دفاع پیشدستانه میپردازد. کتاب توسط انتشارات دانشگاه امام صادق و در سال ۱۳۹۳ به چاپ رسیده است. نگارنده در فصل اول به مبانی نظری دفاع پیشدستانه پرداخته است. وی در ۳ فصل بعدی کتاب به بررسی شیوههای دفاع پیشدستانه یعنی ترور، عملیات انتحاری(استشهادی) و منازعات مسلحانه(جهاد) اقدام کرده است.
مبانی نظری پیشدستی در دفاع مشروع
مولف در فصل اول کتاب پس از بررسی مفهوم دفاع، مبنای دفاع را عقل و فطرت بیان میکند. او دفاع را از منظر شرع واجب و مشروط به ضرورت میداند. از منظر نظامهای کیفری معاصر نیز دفاع مشروع چهار مشخصه دارد: قریبالوقوع بودن حمله، ضرورت دفاع، تناسب دفاع با حمله و قصد دفع حمله. به گزارش نویسنده، هم شرع و هم حقوق کیفری بینالمللی عدم مسئولیت مدافع مشروع را پذیرفتهاند (ص۱۷-۲۷).
نگارنده وصفِ قریبالوقوع بودن حمله را موضع اصلی پیشدستی در دفاع میداند. او این دفاع را که به آن «جنگ پیشدستانه» نیز میگویند، چنین تعریف میکند: اگر تهاجم و تهدیدی بالفعل در شرف وقوع باشد، اقدام دفاعی صورتگرفته در قبال آن را «دفاع پیشدستانه» گویند. وی در ادامه تفاوت پیشگیری با پیشدستی و پیشینة پیشدستی در دفاع را بیان میکند. او تفاوت دفاع پیشگیرانه( یا بازدارنده) با دفاع پیشدستانه را در این میداند که اولی متضمن یک فاصلة زمانی تا وقوع تجاوز است و دفاع برای جلوگیری از تهاجمِ آینده صورت میپذیرد، اما دفاع پیشدستانه فاقد این فاصلة زمانی است و به دلیل قریبالوقوع بودن تهاجم، فوریت دارد (ص۲۷-۳۸).
آقاباقری دفاع پیشگیرانه در وضعیت صلح به دلیل امکان حملة کشور مقابل در آینده را از نظر شرعی و حقوق بینالملل ممنوع میداند (ص۴۰-۴۳).
به گزارش نویسنده، دفاع پیشدستانه نیز به دلیل صورت نپذیرفتن تهاجم، در وضعیت صلح انجام میشود، هرچند که تهاجم در این وضعیت قریبالوقوع است. او معتقد است که وقوع تعرض و قریب بودن آن باید مستند به قرائن معقوله باشد تا دفاع پیشدستانه و فوریت آن موضوعیت پیدا کند (ص۴۳-۴۹).
عدهای هر گونه دفاع را پیش از وقوع تجاوز غیرقانونی میدانند، زیرا اثبات وقوع حمله بسیار دشوار است. علاوه بر این، یکی از مشخصههای مشروعیت دفاع، تناسب دفاع با حمله است و در فرض صلح هنوز تهاجمی صورت نگرفته تا متناسب با آن دفاع صورت پذیرد. از این رو، آنان معتقدند که دفاع فقط در برابر تهاجمِ صورتگرفته مجاز خواهد بود (ص۴۹-۵۱). نگارنده نیز وجود ضابطهای عینی برای اثبات حملة مهاجم را درست میداند و معتقد است ضابطة ذهنی و صرف احتمال خیالی تهاجم برای اثبات دفاع پیشدستانه کافی نمیباشد(ص۵۴).
نگارنده در بررسی فقهی گزارش میکند که از نگاه برخی فقها همچون شهید اول، با خوف از تجاوز دشمن عنوان دفاع احراز میشود و نیازی به وقوع تجاوز نیست و ظاهر این سخن تأیید دفاع پیشدستانه است. اما ظاهر سخن برخی دیگر از فقها مانند شیخ طوسی جواز دفاع در صورت تحقق حمله است. برخی از فقها همچون فخرالمحققین به صراحت علم به قصد حمله را در تحقق و جواز دفاع شرط دانستهاند و برخی دیگر همچون شهید اول ظن را در این مسئله کافی دانستهاند (ص۵۴-۵۷).
برخی با استناد به آیة ۱۹۰ سورة بقره دفاع را در صورت تحقق حمله جایز دانسته و معتقدند دفاع پیشدستانه مشروع نیست. نگارنده قائلین به این قول را به عدم جامعیت و تکبعدینگری متهم کرده و با استناد به آیة ۵۸ سورة انفال در صورت خوف از خیانت دفاع پیشدستانه را مشروع میداند.
وی همچنین با استناد به آیة ۶۰ سورة انفال نوعی از دفاع پیشگیرانه را مشروع میداند و آن دفاع در قالب تدارک قوا و ترساندن دشمن است که با دفاع پیشگیرانه در قالب حمله بسیار متفاوت است. نویسنده عدم اقدام پیشگیرانة امام علی نسبت به ابن ملجم را دال بر عدم مشروعیت دفاع پیشگیرانه میداند، زیرا امام در جواب ابن ملجم که گفت اگر میدانی من تو را میکشم دستانم را قطع کن، فرمود: چگونه تو را بکشم در حالی که گناهی مرتکب نشدی( علی اربلی، کشف الغمه فی معرفه الائمه، ج ۱، ص۲۷۶). نگارنده در مجموع معتقد است بر اساس فقه امامیه تحقق بالفعل خطر شرط دفاع نیست و نزدیک بودن آن در تحقق دفاع کافی است(ص ۵۸-۶۱).
مولف صورت دیگری برای دفاع پیشدستانه متصور میشود و آن در صورتی است که کشور مهاجم پس از جنگ کشور دیگر را به اشغال خود درآورد (ص ۶۱-۶۴).
ترور
محمدجواد آقاباقری در فصل دوم به بررسی فقهی-حقوقیِ یکی از شیوههای دفاع پیشدستانه یعنی ترور میپردازد. وی پس از بررسی واژگانی ترور و ارائة تعاریف مطروحه از تروریسم، آن را اینگونه تعریف میکند: «توسل به زور و اقدامهای خشونتآمیز با انگیزهها و اهداف سیاسی و غیرسیاسی که به طور پراکنده و مخفیانه انجام میپذیرد به گونهای که عنوان دفاع مشروع بر آن قابل صدق نباشد» (ص ۶۷-۷۸). مولف در ادامة فصل دوم به پیشینة ترور و تروریسم و اقدامات جهانی صورتگرفته برای مبارزه با تروریسم اشاره میکند ( ص۷۸-۹۰).
ادلة تجویز ترور در اسلام
نگارنده در ابتدا به آیات مورد استناد قائلین به جواز ترور در اسلام اشاره میکند. آنها به آیة ۱۹۱ سورة بقره و آیة ۵ سورة توبه برای جواز ترور استناد میکنند. نگارنده استناد به این آیات برای اثبات مطلق قتل را که شامل ترور نیز میشود، تفسیر به رأی میداند و معتقد است مقاتله با مشرکین در مقام مقابله واجب شده است. وی بر این باور است که آیات در مقام دفاع هستند و هیچ ربطی با ترور که پنهانی و غافلگیرانه است، ندارند. نویسنده آیات مذکور را عام و قابل تخصیص با روایتی مثل «اِنَّ الایمانَ قَیَّدَ الفَتکَ» (طبرسی، اعلام الوری بأعلام الهدی، ص۲۲۳) میداند که ترور را از عموم آیه خارج میکند (ص۹۱-۹۵).
به گزارش مولف، قائلین به جواز ترور به چهار رویداد در سیره و سنت معصومین نیز استناد کردهاند که عبارتند از: دستور پیامبر در هنگام فتح مکه مبنی بر قتل عدهای مشخص، ترورهای سازمانیافتة یهودیان در صدر اسلام، عکس العمل امام صادق نسبت به ترور مخالفان و سکوت امیرالمومنین در برابر قتل خلیفة دوم.
نگارنده در مورد نخست معتقد است دستور پیامبر علنی بوده و عنوان ترور بر آن صادق نیست، چرا که وصف پنهانی بودن آن منتفی است. در باب ترور سازمانیافتة یهودیان سید جعفر مرتضی العاملی منع فتک را در موردی میداند طرف مقابل در امان باشد مانند خودداری مسلم ابن عقیل از ترور ابن زیاد که در منزل میزبان در امان بود. اما یهودیان که به مسلمانان آزار رسانده و نقض پیمان کردند، محارب بودند و در امان نبودند، لذا مشمول منع ترور قرار نمیگیرند. در نتیجه، مرتضی العاملی فتک را با اذن امام جایز میداند.
نگارنده معتقد است نمیتوان ترور یهودیان را با قید در امان نبودن توجیه کرد، زیرا روایتی که به این ترورها اشاره دارد، مطلق است. او همچنین معتقد است که اطلاق محارب به یهودیان آن زمان درست نیست، زیرا نمیتوان به هیچ عنوان فعالیتهای آنان را قتال محاسبه نمود. مولف با ذکر مواردی از تاریخ مبنی بر کشتهشدن شعرای هجوکنندة پیامبر توسط مسلمانان، این اقدامات را منسوب به مسلمانان دانسته، نه اسلام و معتقد است پیامبر از این اقدامات متاثر شده است (ص۹۵-۱۰۰).
مورد سوم مربوط به یکی از اصحاب امام صادق است که ۱۳ ناصبی و اهانتکننده به امیرالمومنین را کشته بود و امام فقط ذبح ۱۳ گوسفند را بر او واجب کردند، چرا که از امام اذن نگرفته بود. لذا امام او را به هیچ وجه به خاطر انجام عمل توبیخ نکردند. آقاباقری با بیان تعریف و حکم سبالنبی، این اشخاص را مهدورالدم دانسته و معتقد است حکمشان به طور علنی توسط امام بیان شده است و اجرای حکم این افراد با دستور اسلام است و پنهانی و غافلگیرانه نیست تا مشمول ترور شود.
مولف در باب سکوت امیرالمومنین نسبت به قتل خلیفة دوم معتقد است که بر اساس تاریخ قاتل به خاطر خصومت شخصی این کار را انجام داده و طبق قولی مسلمان نبوده است. او بیان میکند که این کار به هیچ وجه به امام منسوب نیست و سکونت امام بیشتر از این جهت است که خلیفة دوم مکافات عمل خویش را دیده است (ص۱۰۰-۱۰۶). نویسنده در ادامه به فتوای اعدام سلمان رشدی توسط امام خمینی و فتوای اعدام رافق تقی توسط محمد فاضل لنکرانی اشاره کرده و به دلیل علنی بودن آنها این موارد را نیز خارج از دایرة ترور میداند (ص۱۰۶-۱۱۲).
ادله عدم جواز ترور در اسلام
نگارنده برای اثبات عدم جواز ترور به روایتی از امام صادق اشاره میکند بدین مضمون که پیامبر از ترور نهی کرده است و اسلام مانع ترور است (کلینی، الفروع من الکافی، ج ۷، ص۳۷۵). وی همچنین به عدم اقدام مسلم ابن عقیل به ترور ابن زیاد نیز استناد میکند، زیرا مسلم عمل خود را به سخن پیامبر مستند کرده بود مبنی بر این که اسلام مانع ترور است. مولف روح حاکم بر اسلام را اخلاق معرفی میکند و آن را با ترور و خونریزی در تضاد میداند (ص۱۱۲-۱۱۵).
نویسنده اصل کلیدی در سیاست اسلامی را عدم به کارگیری وسایل نامشروع مثل ترور برای رسیدن به هدف مشروع میداند و معتقد است مشروعیت وسیله نیز موضوعیت دارد. این اصل در آیة ۵۱ سورة کهف نیز بیان شده است: «ما کُنتُ مُتَّخِذَ المُضِلّینَ عَضُداً» و اهل بیت نیز برای اثبات این اصل به این آیه استناد کردهاند (ص۱۱۷-۱۱۸).
آقاباقری در ادامه بیان میکند که اسلام با مکر، حیله و دروغ مخالف است و به کارگیری این وسایل غیراخلاقی در سیاست نقض غرض اسلام خواهد بود. در نتیجه، ترور و خشونت که وسایلی غیراخلاقی هستند برای رسیدن به هدف والای اسلام مورد استفاده قرار نمیگیرند (ص۱۱۹-۱۲۰).
مولف با تقسیم خشونت به خشونت عریان و نامشروع و خشونت قانونی و مشروع، ترور را از مصادیق خشونت نامشروع دانسته و معتقد است با رافت و اخلاق اسلامی منافات دارد. وی هجمة دیگران علیه اسلام و متهم ساختن آن به خشونت را مغالطه میداند، زیرا خشونتهای اسلام در قالب مجازاتهای جزایی است که برای مصالح اجتماعی لازم بوده و مورد استفادة تمام نظامهای دنیاست (ص۱۲۰-۱۲۷).
نویسنده در رابطه با رابطة محاربه و ترور دامنة شمول محاربه را گستردهتر میداند، ولی معتقد است نقطة اشتراک این دو در خشونت و ارعاب است که هر دو به شدت نفی شدهاند. او معتقد است هر تروری زیر مجموعة محاربه قرار میگیرد و از آنجا که محاربه مورد مجازات سخت قرار میگیرد، پس ترور نیز مورد مجازات و غیرمجاز تلقی میشود(ص۱۲۷-۱۲۹).
عملیات انتحاری (استشهادی)
فصل سوم کتاب به بررسی دومین شیوه از دفاع پیشدستانه یعنی عملیات انتحاری(استشهادی) اختصاص دارد. به بیان نگارنده، مجری عملیات در این شیوه از دفاع پیشدستانه یقین یا ظن غالب دارد که کشته میشود. وی این روش را که بیشتر در برابر متجاوزین و اشغالگران صورت میگیرد، از طرفی هم سو با روح کلی حاکم بر اسلام میداند که رضایت به ظلم را ممنوع میداند و از طرفی معتقد است دفاع با فرض کشتهشدن خود در منابع فقهی بیان نشده است (ص۱۳۱-۱۳۴).
نویسنده تروریسم را اعم از عملیات انتحاری میداند، زیرا تروریسم ضرورتاً به کشتهشدن تروریست منجر نمیشود، اما عملیات انتحاری قطعاً کشتهشدن مجری عملیات را در پی دارد. وی عملیات انتحاری را با خودکشی متفاوت و آن را در راستای هدفی بزرگ میداند که شخص حاضر است خود را فدای آن کند. مولف بر این باور است که عملیات استشهادی با عملیات انتحاری نیز متفاوت است، زیرا در عملیات استشهادی که کاری جهادی است، مجاهد برای ضربه زدن به دشمن و دفاع از دین، وطن و ناموس این عملیات را انجام میدهد و به شهادت میرسد. او این عملیات را از لحاظ مقررات بینالمللی و از لحاظ دینی مشروع و قانونی میداند. از این رو، انتحاری یا استشهادی بودن عملیات به نیت و قصد مجری عملیات وابسته است (ص۱۳۵-۱۳۹).
به گزارش نویسنده، سید محمدحسین فضلالله آیة ۱۹۵ سورة بقره: «و لا تُلقُوا باَیدیکُم الی التَّهلُکَه» را مختص به امور شخصی و اساس جهاد را در معرض خطر وکشتهشدن میداند و معتقد است عملیات استشهادی تحت شمول آیه قرار نمیگیرد (ص۱۴۰). نگارنده در ادامه به پیشینة عملیات انتحاری در جهان و عملیات استشهادی در اسلام میپردازد. وی حرکت شهادتطلبانة امیرالمومنین در لیلهالمبیت و حرکت امام حسین به سمت کربلا را از مصادیق مهم عملیات استشهادی میداند. آقاباقری در عصر حاضر نیز اقدامات محمدحسین فهمیده، احمد جعفر قصیر و علی منیف اشمر عملیات استشهادی قلمداد میکند و معتقد است عملیات استشهادی تاثیر بازدارندگی دارد و در دشمن ترس و وحشت ایجاد میکند. (ص۱۴۳-۱۵۲).
مولف سه شرط برای مشروعیت عملیات استشهادی بیان میکند:
- دفاع از اسلام و مسلمین متوقف بر آن باشد و روش دفاعی دیگر موجود نباشد
- با اجازة حاکم شرع انجام شود
- افراد بیگناه مانند زنان، اطفال و سالخوردگان کشته نشوند.
وی کشور اسرائیل را استثنائی از شرط سوم میداند، زیرا معتقد است که تمام مردم اسرائیل به نوعی نظامی و دارای مأموریت هستند. از این جهت او به قاعدة تَتَرُّس یعنی جواز قتل انسانهای بیگناهی که دشمن در جنگ سپر قرار میدهد، اشاره میکند.
فقهائی همچون شیخ طوسی، ابن ادریس، قاضی ابن براج و ... بر جواز این عمل حکم دادهاند البته به شرطی که جنگ شعلهور شده باشد و دشمن در صورت عدم انجام این کار غلبه کند. البته ابن براج، ابن ادریس و علامه حلی معتقدند تیراندازی باید به قصد دشمنان انجام شود و مستندشان روایت حفص ابن غیاث از امام صادق است بدین مضمون که پرتاب منجنیق و ... به هدف کفار انجام میشود و در صورت برخورد با سپر زنان و کودکان و اسرای مسلمان دیه و کفارهای متوجه مجاهدین نیست. صاحب جواهر نیز معتقد است تعرض به اسرا طبق این روایت جایز است و لو این که جهاد با کفار متوقف بر تعرض به اسرا نباشد. امام خمینی و سید محمود هاشمی شاهرودی نیز این اقدام را در صورتی مجاز میدانند که غلبه بر دشمن متوقف بر آن باشد (ص۱۵۲-۱۶۲).
نگارنده در تزاحم دو حکم واجب( وجوب دفاع از دین و وطن از یک طرف و وجوب حفظ نفس از طرف دیگر)، عملیات استشهادی را به دلیل ارجحیت دفاع بر حفظ نفس جایز میداند. وی به فتاوای فقهی معاصر همچون امام خمینی، سیدعلی خامنهای، حسین نوری همدانی و محمد فاضل لنکرانی بر جواز عملیات استشهادی نیز اشاره میکند. نگارنده معتقد است بر فرض این که عملیات استشهادی خودکشی و حرام محسوب شود، ولی چون واجب اهمی مانند ضربهزدن به دشمنان اسلام و دفاع از سرزمین اسلامی متوقف بر آن است، انجام آن مجاز و لازم خواهد بود (ص۱۶۲-۱۶۷).
منازعات مسلحانه (جهاد)
به گزارش نویسنده، علیرغم پذیرش ممنوعیت توسل به زور و تحریم جنگ، حقوق بینالملل در مواردی استفاده از زور و مبادرت به جنگ را مشروع و قانونی دانسته است، از جمله دفاع مشروع و عملیات نظامی برای حفظ صلح و امنیت بینالمللی (ص۱۷۳).
نگارنده همراهی جهاد و قتال در قرآن را با عبارت «فی سبیل الله» را دلالت بر هدف جهاد میداند. وی در ادامه جهاد را از حیث لغوی و اصطلاحی بررسی کرده و به بیان فضایل جهاد در قرآن میپردازد. قرآن جهاد را خریداری جان مجاهدان توسط خداوند معرفی میکند (توبه/۱۱۱) و آن را تجارتی نجاتبخش قلمداد میکند(صف/۱۰ و ۱۱). بر اساس قرآن تلاشهای کوچک و بزرگ مجاهدان ماجور است(توبه/۱۲۰ و ۱۲۱) و مجاهدین نزد خداوند برتری دارند(نساء/۹۵ و توبه/۲۰) و شهدایشان جاودانهاند(آلعمران/۱۶۹). (ص۱۷۶-۱۸۱). نگارنده در ادامه به جایگاه جهاد در روایات اشاره میکند (ص۱۸۱-۱۸۲).
مولف با تاکید بر اختلاف تجاوز و دفاع، علت تشریع حکم جهاد در اسلام را دفاع میداند و معتقد است تمام موجودات فطرتاً به وسیلة جهاد موانع رسیدن به کمال را از سر را خود برمیدارند. او توسل به زور را در برابر متجاوزان امری اجتنابناپذیر میداند (ص۱۸۲-۱۸۴).
نگارنده با تقسیم جهاد به دفاعی و ابتدائی، مشروعیت جهاد دفاعی را امری متفقالقول بین فقها میداند. او به نظریهای اشاره میکند که جهاد ابتدائی را نیز به جهاد دفاعی تاویل میکند و معتقد است جهاد با طاغیان برای رفع موانع رسیدن به معارف الهی صورت میپذیرد، زیرا مستکبران مانع رسیدن این معارف ناب به محرومان میشوند. نگارنده مهمترین حق انسان را حق حیات میداند و حیات در فرهنگ قرآنی ایمان و اعتقاد به خدا و آشنایی با علوم و معارف اسلامی است که حیات طیبه نام دارد. وی وحی را سازندة حیات طیبه و انسانی معرفی میکند و کافران و مشرکان را مانع اصلی رسیدن جوامع بشری به آب حیات میداند. لذا پیامبران به عنوان مدافعان حقوق بشر موظفاند از این حق انسانی در برابر ستیزهگران دفاع کنند و جهان را مملو از عدل و توحید کنند. بر اساس این مقدمات جهاد ابتدائی به جهاد دفاعی بازمیگردد (ص۱۸۴-۱۹۱).
آقاباقری آیات جهاد را به سه دسته تقسیم میکند. دستة اول آیات مطلق مانند آیة ۷۳ سورة توبه هستند که به طور مطلق دستور جهاد دادهاند. دستة دوم آیات مقید هستند که مثلاً جهاد را از این جهت واجب میداند که آنها به مسلمانان تجاوز کردهاند (توبه/۳۶). دستة سوم آیاتی هستند که بیانگر اجباری نبودن دعوت اسلاماند و انسان را در انتخاب دین مختار میدانند(بقره/۲۵۶). نگارنده به آیاتی نیز اشاره میکند که دال بر موضوعیت داشان و اصل بودن صلح هستند (مانند آیة ۱۲۸ سورة نساء). (ص۱۹۱-۱۹۵).