فقه معاصر:پیش‌نویس حق ارتفاق در فقه امامیه (کتاب)
مهدی محمدی
- چکیده
نویسنده کتاب «حق ارتفاق از دیدگاه فقه امامیه» حق ارتفاق را حقی می‌داند که شخص در ملک کسی دیگر دارد، از مستندات اثبات مشروعیت حق ارتفاق آیه «والجار ذی‌القربی» است، در این آیه انواع همکاری با همسایه سفارش شده است که حق ارتفاق می‌تواند در اولویت باشد. عبدالله گوهری طالع عنوان میکند، فقها نیز برای مشروعیت حق ارتفاق افزون بر ادلّه عمومی، به مضمون روایت «لاضرر» استدلال نموده‌اند؛ با توجه به این حدیث سَمره می‌توان گفت که سیره عقلا بر وجود حق ارتفاق، در زمان شارع تاکید دارد. به باور وی اختلال در حق ارتفاق، اختلال در نظام معیشت را سبب می‌شود و این قبیح به حکم عقل مردود است. عقد، قانون و یا موقعیت طبیعی از جمله اسباب حق ارتفاق می‌باشد و وصیّت و صلح از سازکارهای انشاء حقوق ارتفاقی به شمار می‌روند. او بیان میکند حق شرب، حق مسیل، حق مرور و حق جوار از مصادیق ارتفاق هستند و در ارتفاقی که تعهدات صاحب ملک مشخص است، تکلیف بر اساس ادله «اوفوا بالعقود» التزام به مفاد قرارداد است.
معرفی اجمالی کتاب حاضر با عنوان حقّ ارتفاق از دیدگاه فقه امامیه به قلم عبدالله گوهری طالع که از دانش‌آموختگان حوزه علیمه قم و دارای دکترای فقه و علوم تربیتی است، در سال ۱۳۹۹ و به زبان فارسی، توسط مرکز بین‌المللی ترجمه و نشر المصطفی به چاپ رسیده است.
ساختار و محتوای کتاب
نویسنده پژوهش خود را در سه بخش تنظیم نموده است. او در بخش اول به مفاهیم و کلیات پرداخته است (ص۲۵)؛ وی در بخش دوم مشروعیت حق ارتفاق و اسباب آن را مورد بررسی قرار داده است (ص۸۱)؛ او سپس بخش سوم را به مصادیق، احکام و آثار حق ارتفاق اختصاص داده است (ص۱۶۵).
مفاهیم
به باور نویسنده برخی از فقها «حقّ» را مرتبه ضعیفی از ملکیّت دانسته و مهم‌ترین ویژگی حق را قدرت بر اسقاط یا انتقال آن می‌دانند. «ارتفاق» نیز به معنای مدارا و رفتار نرم است؛ از نظر فقه امامیه «حق ارتفاق» حقی است که شخص در ملک کسی دیگر دارد، مانند اینکه مجرای آب ملک شخص از ملک دیگری عبور می‌نماید، در حق ارتفاق مدارا و ملاطفت با صاحب حق لازم است، تا در استیفای آن مشکلی پیش نیاید؛ متاسفانه حق ارتفاق باب شناخته شده‌ای در فقه امامیه نیست (ص۲۹-۳۹).
با توجه به اینکه حق ارتفاق با برخی از حقوق دیگر از جمله حق انتفاع، حق اختصاص و حق حریم، ارتباط نزدیک و پیوندهایی دارد، لازم است اصطلاحات فوق بررسی و میزان تشابه و تمایز آنها از همدیگر روشن شود (ص۴۳).
حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصّی ندارد، استفاده کند. مانند استفاده از مساجد، شوارع عمومی و موارد وقف. حق انتفاع مانند حق ارتفاق از حقوق است، با این تفاوت که حق ارتفاق مختص به اموال غیر منقول است، اما حق انتفاع اعمّ از منقول و غیر منقول را شامل می‌گردد و نیز حق ارتفاق به ارث می‌رسد، ولی حق انتفاع با پایان عمر منتفع، اتمام می‌پذیرد (ص۴۵ و ۴۶).
مولّف می‌گوید حق اختصاص یا همان حق اولویّت، حق تصرف ویژه‌ای است که مالکان اموال پس از سقوط ارزش مالیت آن می‌توانند به نحوی از آن استفاده نمایند؛ مثال بارز آن حق اختصاص مالک حیوانی مرده است که برخی استفاده‌های محلل از آن مختصّ او می‌باشد (ص۴۸).
حق حریم هم با حق ارتفاق تداخل مختصری دارد، زیرا هر دو از حقوقی است که کاربری آن در جهت تامین راه‌ها و انتفاع از املاک و عقاراتی است که کشاورزی و سکونت و تامین آب آشامیدنی و مانند این‌ها در آن بدون استفاده از حریم، خیلی دشوار و یا غیر ممکن است. از ویژگی‌های حق حریم، مجاورت و اتصال آن به زمین و یا ملک ذی‌حریم است؛ اما در حق ارتفاق این پیوستگی مهم نیست و ممکن است مرتفق‌به، یعنی ملکی که در آن صاحب عقار حق ارتفاق دارد، فاصله داشته باشد؛ مثلا زمین کشاورزی که آب آن از مناطق دور می‌آید و از ملک‌های دیگران عبور میکند (ص۵۳-۵۵).
باید توجه داشت که حق ارتفاق، حق عقار بر عقار دیگر است؛ به تعبیر حقوق‌دان‌ها، حق ارتفاق حقی است که به دو ملک خادم و مخدوم مربوط می‌شود. روشن است که تصرف در حق ارتفاق، از مصادیق تصرفات ناقص است، زیرا ذی‌حق فقط می‌تواند در محدوده رفع نیاز عقار خود، در ملک دیگران تصرف نماید (ص۷۰ و ۷۳).
مشروعیت حق ارتفاق
از نظر نگارنده این بخش اختصاص به شرح ادلّه عمومی دارد که بر پایه آن، اصل مشروعیت اقدامات ارتفاقی یعنی استفاده از ملک دیگران در راستای تامین منفعت کامل ملک عقار و عقار ذی‌حق، ثابت می‌گردد. این نیز باید مورد دقت قرار گیرد که مراد از مشروعیت در این بخش، حکم تکلیفی آن یعنی جواز شرعی ارتفاق است؛ یعنی در جریان بررسی ادله عام مسئله، حکم واگذاری بخشی از منافع عقار در جهت تامین منافع عقار دیگران توسط مالک آن بررسی می‌گردد (ص۸۲ و ۸۳).
قرآن
آیه احسان به همسایه
یکی از آیات قرآن کریم که در این زمینه بدان تمسک شده است، آیه احسان به همسایه « والجار ذی‌القربی والجار الجنب » است، اثبات مشروعیت حق ارتفاق به این آیه، متوقف بر چند نکته است:
۱. آیه شریفه متکفل احکام متعدد و متنوع است، از وجوب عبادت خداوند تا احسان به همسایه‌ها و درراه‌ماندگان.
۲. مراد از همسایه‌های دور و نزدیک که در آیه بدان تصریح شده، همسایه‌های دیوار به دیوار و یا همسایه‌های کمی دورترند که فاصله دارند، این محدوده در برخی روایات تا چهل خانه معرفی شده است.
۳. حکم همسایه‌ها بر اساس قاعده عطف، همان احسان به پدر و مادر است که با خویشاوندان، یتیمان و مستمندان باهم شریک هستند.
۴. احسان به همسایه‌ها اگرچه در اصل عطف به احسان پدر و مادر شده، ولی این تفاوت را دارد که حکم وجوبی نیست، بلکه حکم مستحبی است.
۵. مراد از احسان چنان‌که در روایات تصریح شده، مجموعه‌ای از رفتارهای نیکو و پسندیده است که کمترین آن، آزار نرساندن به همسایه‌ها است (ص۸۵).
با توجه به این نکات می‌توان استفاده کرد که در آیه شریفه، انواع همکاری با همسایه‌ها سفارش شده است و طبیعی است که حق ارتفاق در درجه نخست همکاری قرار دارد که صاحب ملک بخشی از منافع ملک خویش را در اختیار همسایه قرار می‌دهد. به‌طور مسلّم یکی از آن ادلّه‌ای که راجع به رعایت همسایه‌ها وارد شده، همین آیه است و نیز خود همین مورد فرض، از مصادیق حق ارتفاق می‌باشد (ص۸۶ و ۸۷).
آیه تعاون
مولّف عنوان میکند آیه دیگری که در این بخش مورد استناد قرار گرفته، آیه تعاون است « و تعاونوا علی البرّ والتّقوی » خداوند در این آیه مومنان را به معاونت و کمک کردن در کارهای خیر دستور می‌دهد که حداقل آن استحباب همکاری‌ها در محدوده مطالبات شرع است و حق ارتفاق نیز قطعا از امور مشروع است و همکاری در این مورد از مصادیق آیه خواهد بود. بنابراین اقداماتی که به خصوص از سوی مالک زمین مرتفق‌به انجام می‌شود، می‌تواند از مصادیق اعانه بر تقوای و برّ قرار گیرد (ص۸۸ و ۸۹).
نقد و بررسی
برخی در استناد به آیه تعاون اشکال مطرح کرده‌اند، به این نحو که موضوع آیه، تعاون است و تعاون در جایی مصداق پیدا میکند که عده‌ای از افراد در صدور یک کار مشارکت داشته باشند، بنابراین در مواردی که کار محصول مشارکت چند نفر نیست، تعاون صدق نمی‌کند (ص۹۰).
پاسخ این است که تعاون به معنای مطلق کمک رساندن به دیگری است، کسی نمی‌تواند تردید کند که اگر کسی با شخصی دیگر همکاری کند، تعاون بر این کار صدق نکرده است، به این ترتیب اثبات استحباب معاونت در امور ارتفاقی به استناد این آیه مشکل ندارد. البته سهم صاحب عقار مرتفق‌به در این تعاون و مشارکت بیش از شخص دیگر است، زیرا این مرافقت و معاونت او است که موجب حق ارتفاق برای عقار مرتفق می‌شود (ص۹۱ و ۹۲).
سنّت
حدیث لاضرر
به عقیده پژوهشگر حدیث «لاضرر» از احادیث مشهوری است. شأن صدور این حدیث منازعه‌ای بوده که مردی به نام سَمره‌ابن‌جندب، با شخصی از انصار داشته است؛ سمره نخلی داشته که برای بازدید از آن از حیاط خانه آن مرد انصاری، رفت و آمد می‌کرد. رفت و آمدهای سَمره مزاحمت‌هایی را برای خانواده مرد انصاری تحمیل می‌کرد که در نهایت وی پیش پیامبر (ص) شکایت کرد و به حکم ایشان، نخل را از ریشه در آوردند (ص۹۳ و ۹۴).
این حدیث نسبت به مدعای ما دلالت مستقیم و مطابقی ندارد، بلکه مدلول التزامی است و از واقعیتی حکایت دارد که از مصادیق حق ارتفاق است؛ زیرا روایت حاکی از رفت و آمدهای مکرّر سَمره برای سرکشی از باغ خود می‌باشد، رفت و آمدهایی که مستلزم ورود در حیاط خانه کسی دیگر بوده، ولی هیچ‌گونه ملاحظه‌ای نسبت به اهل آن خانه نمی‌کرده است. بنابراین اصل تصرف در ملک دیگران برای آنچه سرزدن از نخل ایجاب می‌کرده است، مشکل نداشته است؛ آنچه که مشکل‌ساز شده همان آزار و اذیت خانواده آن مرد انصاری بوده است که پیامبر برای تنبیه آن دستور ریشه کن کردن آن نخل را صادر نمود (ص۱۰۰).
آیه الله مکارم از فقهای معاصر نیز برای مشروعیت حق ارتفاق افزون بر ادلّه عمومی، به مضمون این روایت «لاضرر» مطابق همین تقریر استدلال نموده است؛ ایشان تصریح کرده که حق ارتفاق سَمره در ذات خود مشروع بوده است، ولی از آنجا که وی در استفاده از آن مرتکب تعدّی و تجاوز به حریم خصوصی زندگی دیگران می‌گردید، با حکم قاطع پیامبر مواجه شده است. بدیهی است که این روایت کاشف از سیره در عصر پیامبر، مبنی بر رعایت حق ارتفاق است (ص۱۰۰ و ۱۰۱).
حدیث قضاوت
در برخی کتب فقهی و تفسیری، روایتی نقل شده است که در صدر اسلام دو تن از صحابه راجع به نوبت آبیاری باغ خودشان باهم منازعه داشتند که سرانجام برای داوری و حلّ منازعه پیش پیامبر رفتند. به هر حال این روایت نیز به دلالت التزامی بیانگر آن است که مشروعیت حق مجری که از جمله حقوق ارتفاق است، در عصر شارع مسلّم بوده است. یعنی در زمان پیامبر نیز استفاده مالکان زمین کشاورزی از زمین‌های دیگران برای جریان و عبور آب برای آبیاری، هم معمول بوده و هم مورد تایید شرع بوده است (ص۱۰۲ و ۱۰۳).
سیره
به استناد این پژوهش سیره عقلا که از آن به «بنای عقلا» هم تعبیر می‌شود، از جمله مصادیق سنّت است. سیره عقلا نوعی از رفتار اجتماعی است که بر اساس عقلانیت شکل می‌گیرد، شرط حجیّت سیره، معاصرت آن با معصوم (ع) و دلیل حجیّت آن تایید معصوم است. زیرا خود سیره به اعتبار این که رفتاری برخاسته از عقلا می‌باشد، اعتباری ندارد (ص۱۰۴ و ۱۰۵).
با توجه به این معنا می‌توان ادعا کرد که سیره عقلا مبنی بر شکل‌گیری حق ارتفاق، در زمان شارع نیز وجود داشته است؛ زیرا الگوی زندگی انسان‌ها در زمان شارع نیز مبتنی بر الگوی تعاملات جمعی بوده است و مردم نمی‌توانسته‌اند، تمام آنچه را بدان نیاز دارند، به تنهایی و مستقل تامین کنند و دور خانه و مزرعه و فضای رفت و آمد خود دیوار بکشند. آنها نیز در زندگی اجتماعی، انواع احتیاجات خود را از طریق حق ارتفاق و دخل تصرّف در املاک دیگران تامین می‌کرده‌اند؛ در آن زمان نیز زندگی همراه با حق ارتفاق یک گزینه تغییر ناپذیر بوده است (ص۱۰۵ و ۱۰۶).
شاهد روشن این مدّعا گزارش‌هایی است که در ضمن برخی روایات از عصر معصومین به ما رسیده است. در مباحثات فقهی فقها نیز در رابطه با نصب میزاب و بالکن در راه‌های مشاع و عمومی، به سیره استناد شده است که حکایت از حق ارتفاق دارد، برخورداری از این حق ارتفاق نیز مشروط به این است که این نوع اقدام موجب ضرر نشود و یا کسی با آن مخالفت نکند که در این صورت باید رضایت مردم را به دست آورد (ص۱۰۶).
عقل
آنچه می‌توان به عنوان دلیل عقل در باب حق ارتفاق مورد تمسّک قرار داد این است که در صورت عدم حق ارتفاق، نظام زندگی مردم دچار اختلال می‌شود؛ یعنی اگر قرار باشد این الگوی موجود معیشت که محصول هزارها سال تجارب و اندوخته‌های بشری است، کنار گذاشته شود و فعالیت همه مقید و منحصر در همان فضای تحت مالکیت خود باشد و به او اجازه دخالت و تصرف در اموال و املاک دیگران داده نشود، قطعا نظام معیشت روال عادی خود را ازدست خواهد داد. بنابراین اختلال در حق ارتفاق، اختلال در نظام زندگی را درپی خواهد داشت و از آنجا که اختلال در نظام معیشت قبیح است، اختلال در حق ارتفاق نیز به حکم عقل مردود است (ص۱۰۷).
اسباب حق ارتفاق
به گزارش نویسنده عقد قراردادی است که به موجب آن مالک یک عقار، حقی ارتفاقی را برای عقار متعلق به شخص دیگر، به رسمیت می‌شناسد؛ این قرارداد ممکن است مانند هبه مجانی باشد و یا ممکن است در قبال معوّض معیّن و در قالب شرط ضمن بیع باشد. در مواردی ممکن است، حق ارتفاق ناشی از موقعیت طبیعی یک عقار باشد؛ مانند اینکه در محدوده‌ای قرار داشته باشد که برخی ارتفاعات از آن، بدودن تصرف در ملک دیگران غیر ممکن باشد. گاهی نیز قانون عمومی به منظور تامین مصالح جامعه، زمین و یا املاک غیر منقول شهروندان را در املاک دیگران مقرر می‌نماید (ص۱۱۳ و ۱۱۴).
مشروعیت اسباب
وصیّت از سازکارهایی است که بعد از مرگ هم نافذ می‌باشد، فقط کافی است، وصیت کننده اهلیت لازم را برای تصرفات مالی داشته باشد؛ به این ترتیب هر شخصی با اجتماع شرایطی که برای وصیت کننده در فقه منظور شده است می تواند، هر گونه حق ارتفاقی را برای ملک کسی انشاء نماید و از این جهت فرقی بین عقد و یا ایقاع بودن وصیت وجود ندارد. نیز شرط ضمن عقد و به همراه آن صلح یکی از راه‌های بسیار آسان و موسّع جهت انشاء هرگونه حقوق ارتفاقی به شمار می‌روند (ص۱۲۵-۱۳۳).
مصادیق حق ارتفاق
نویسنده بیان میکند از جمله مسائلی که لازم است به آن پرداخته شود، مصادیق حق ارتفاق است که برخی از پژوهشگران این موارد را از این قبیل ذکر کرده‌اند (ص۱۶۵).
حق شرب از جمله آن موارد است، مراد از حق شرب داشتن سهم معیّن از آبی است که برای آبیاری مزارع و اشجار و کاربری‌های دیگر مرسوم است. ولی تطبیق حق ارتفاق به حق شرب خیلی وضوح ندارد، زیرا حق ارتفاق، انتفاع از ملک غیر است که برای انتفاع بهتر و کامل از ملک خود ذی‌حق صورت می‌گیرد؛ اما استفاده از آب‌های کشاورزی و آشامیدنی که منبع مشترک دارد، از مصادیق ارتفاق مصطلح نیست، مگر اینکه استفاده از آن برای زمین و باغ یا آشامیدن، مستلزم تصرف در ملک غیر باشد و از این جهت حق شرب حق ارتفاقی است (ص۱۶۷ و ۱۶۸).
برخی حق شرب و حق مجری را یک چیز می‌پندارند و آن را استفاده از زمین دیگری برای جریان آب جهت آبیاری باغ و مزرعه و مانند آن قلمداد می‌کنند (ص۱۷۰).
از دیگر مصادیق حق ارتفاق، حق مسیل است که به معنای حقی است که بر اساس آن شخص ذی‌حق می‌تواند، آب‌های اضافی زمین خود را در شرایط آبیاری و مانند آن به زمین‌های دیگران جریان دهد. حق مرور نیز از آن جمله است که به معنی عبور و آمد و رفت از ملک دیگری به سببی از اسباب است. همچنین از موارد ارتفاق، حق جوار است که ناشی از پیوستگی حدود املاک است که به موجب آن هر همسایه‌ای نسبت به عقار همسایه‌های دیگر، حقوقی برای رفت و آمد و برخی تصرفات، مثل قرار دادن سر ستون سقف بر روی دیوار همسایه دیگر دارد (ص۱۷۱-۱۷۴).
احکام مالکان عقار و قواعد عمومی
به گفته نگارنده در بحث از اسباب پیدایش و ادلّه مشروعیت، این نکته روشن گردید که حق ارتفاق با تمام گونه‌های آن، از حقوقی ا است که با اسباب متعارف شکل می‌گیرد و چون متعلق به ملک غیر است، باید در جریان استیفای آن بیش از آنچه ارتفاق به‌طور عرفی مقتضی تصرف در عقار دیگر است، خودداری گردد و همچنین صاحب عقار مورد ارتفاق نمی‌تواند، به بهانه اعمال اختیارات مالکانه، مانع از استیفای کامل حق ارتفاق گردد. بنابراین برای شناخت آثار و احکام کلی مترتّب بر حق ارتفاق، شناخت قواعد ذیل موثر است (ص۱۸۸ و ۱۸۹).
الزامات سند انشاء
در بحث منشاء پیدایش حق ارتفاق فهرستی بررسی شد که غیر از عامل ارتفاق طبیعی، همه ماهیت عقد یا ایقاع را داشتند؛ مانند وصیت، شرط ضمن عقد و قانون. بنابراین در ارتفاقاتی که منشاء آن از این قبیل حقوق است و قیود و شرایط و تعهدات صاحب ملک مشخص است، تکلیف بر اساس ادله «اوفوا بالعقود» و «المسلمون عند شروطهم» التزام و وفا به مفاد عقد و ایقاع است؛ به عبارت دیگر چنین ارتفاقاتی محکوم به شرایط مندرج در عقد یا مفاد ایقاعی است (ص۱۹۱ و۱۹۲).
قواعد حاکم فقهی
از قواعدی که در حقوق ارتفاق گسترده‌ترین کاربرد را دارد، قاعده «لاضرر» است. مطابق این قاعده فرقی نمی‌کند، چه صاحب حق و چه کسی که عقارش متعلق حق ارتفاق غیر قرار دارد، هر دو حق اضرار بر دیگری را ندارند و باید هر دو در جریان استیفای هرگونه حقوق ارتفاقی و نیز تصمیم‌گیری‌های دیگر، مفاد این قاعده را در جایگاه یک اصل حاکم رعایت نمایند.
نتیجه روشن التزام به قاعده لاضرر این است که طرفین یعنی هم صاحب ارتفاق در جریان تحصیل منافع عقار خود که وابسته به ملک غیر است، از شرایط مورد توافق تجاوز نکرده و نیز در چگونگی آن سوءاستفاه ننماید و از طرف دیگر کسی که ملکش مورد ارتفاق غیر قرار گرفته، نیز نباید مانع تحصیل منافع صاحب حق گردد و از اختیارات مالکانه خود سوء‌استفاده کند (ص۱۹۵ و ۱۹۶).
آثار عمومی حق ارتفاق
به زعم نویسنده جواز اسقاط یکی از آثار عمومی حق ارتفاق است، اسقاط در فقه به معنی گذشت انسان از حقی است که بر ذمّه دیگری دارد و یا فارغ کردن ذمّه فرد یاد شده از مطالبه، برای همیشه است. با توجه به این معنا، از حق ارتفاق که از جمله حقوق است، می توان گذشت کرد و ذمّه مالکی را که عقارش متعلق حق قرار گرفته ابراء نمود (ص۱۹۹ و ۲۰۰).
از آنجا که حق ارتفاق از حقوق است، از ویژگی‌هایش این است که غالبا قابل انتقال است، یعنی می‌توان آن را به صورت رایگان یا در مقابل عوض به کسی دیگر منتقل کرد و چون حق ارتفاق از حقوق تبعی است، حداقل صحت انتقال آن به تبع اصل ملکیت، هم مطابق با مفاد خود حق انتقال و هم به مقتضای معیار کلّی در باب انتقال پذیر بودن حقوق مالی و هم از نظر فقهی بدون اشکال است. همچنین از آثار عمومی دیگر حق ارتفاق این است که حق ارتفاق، پس از مرگ صاحب آن، به وارثان منتقل می‌شود (ص۲۰۰-۲۰۳).