فقه معاصر:پیش‌نویس فقه استدلالی جزائی تطبیقی (کتاب)
مهدی خسروی سرشکی
- چکیده
کتاب «فقه استدلالی جزایی تطبیقی» اثری پژوهشی و تطبیقی در حوزه فقه جزایی اسلامی است که با رویکردی استدلالی، به بررسی ۲۴ مسئله مهم در فقه جنایی می‌پردازد. این اثر با ترجمه و شرح بخش جزایی کتاب «نهج‌الحق» علامه حلی، به تحلیل تطبیقی دیدگاه‌های فقه شیعه و اهل سنت در مسائل جزایی پرداخته و با استناد به منابع اصلی، آرای فقیهان را نقد و بررسی کرده است.
مسائل مطرح‌شده را می‌توان در پنج حوزه اصلی طبقه‌بندی کرد: محور نخست، احکام قصاص است که شامل موضوعاتی مانند قصاص مرد در برابر زن، قتل ذمی و قتل فرزند توسط پدر می‌شود. محور دوم، دیه و جنایت بر نفس را در بر می‌گیرد و به مواردی همچون جنایت عمدی و خطایی بر خود و قتل مسلمان اسیر می‌پردازد. محور سوم به مسائل اخلاقی و خانوادگی اختصاص دارد؛ از جمله اثبات نسب، حد لواط، خریدن محرم، و ازدواج با محارم نسبی یا رضاعی. محور چهارم به قواعد مرتبط با شهادت و حدود پرداخته است، از جمله چگونگی شهادت در زنا، غیبت شهود، توبه پیش از اثبات جرم و تعدد حدود. محور پنجم به احکام سرقت و جرایم مالی اختصاص دارد؛ با تأکید بر شرایط مال مسروق و احکام مربوط به حدّ قطع.
ساختار کتاب
کتاب «فقه استدلالی جزایی تطبیقی» با رویکردی استدلالی و تطبیقی، به بررسی ۲۴ مسئله در حوزه فقه جزایی اسلامی می‌پردازد. این مسائل بدون تقسیم‌بندی صوری یا فصل‌بندی رسمی، به‌صورت پیوسته و خطی طرح شده‌اند اما آنها را می‌توان را بر اساس مضمون، در پنج محور موضوعی دسته‌بندی کرد:
یک. احکام قصاص: (۱) قصاص مرد در برابر زن، (۲) قتل ذمی توسط مسلمان، (۳) قتل آزاد در برابر بنده، (۴) قصاص پدر در قتل فرزند، (۵) احراز قصد در قتل، (۶) پناه به حرم پس از قتل.
دو. دیه و جنایت بر خود و قتل اسیر: (۷) دیه دو گوش، (۸) جنایت خطایی بر خود، (۹) جنایت عمدی بر خود، (۱۰) عدم وجوب کفاره در قتل ذمی، (۱۱) قتل مسلمان اسیر در دست کافر.
سه. مسائل اخلاقی و خانوادگی: (۱۲) حامله شدن زن بدون همسر، (۱۳) خریدن مَحرم، (۱۴) شهادت چهار شاهد در زنا، (۱۵) حد لواط، (۱۶) اجاره برای نزدیکی، (۱۷) ازدواج با محارم نسبی و رضاعی.
چهار. شهادت و حدود: (۱۸) غیبت یا مرگ شاهد پس از شهادت، (۱۹) زمان و مکان ادای شهادت در زنا، (۲۰) فروع مرتبط با جرم زنا، (۲۳) توبه و آثار آن در حدود، (۲۴) تعدد حدود. پنج: سرقت و جرایم مالی: (۲۱) شرایط مال مسروق برای حد قطع، (۲۲) شرایط دیگر مال مسروق
درباره نویسنده
دکتر سید مصطفی محقق داماد (متولد ۱۳۲۴ در قم)، فرزند آیت‌الله سید محمد محقق داماد و نوه دختری آیت‌الله شیخ عبدالکریم حائری یزدی، بنیان‌گذار حوزه علمیه قم، است. وی علاوه بر کسب درجه اجتهاد در حوزه علمیه قم، در سال ۱۹۹۶ موفق به دریافت دکترای حقوق بین‌الملل از دانشگاه لوون بلژیک با درجه ممتاز شد. وی از سال ۱۳۶۵ به عضویت هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی درآمد و در سال ۱۳۷۰ به‌عنوان عضو مادام‌العمر فرهنگستان علوم جمهوری اسلامی ایران انتخاب گردید. آثار او به‌ویژه در زمینه قواعد فقهی، حقوق خانواده و حقوق بشر دوستانه بین‌المللی، نشان‌دهنده نگاه نوآورانه‌ی او به این مسائل است. با تسلط بر زبان‌های انگلیسی، عربی و فرانسه، دکتر محقق داماد در کنفرانس‌های بین‌المللی متعددی حضور یافته و برای معرفی فقه اسلامی در سطح جهانی تلاش کرده است.
گزارش کتاب
نگارش فقه تطبیقی از شیخ طوسی تا علامه حلی
محقق داماد در مقدمهٔ کتاب، تاریخ نگارش فقه تطبیقی در میان فقهای شیعه را از آغاز تا عصر علامه حلی شرح می‌دهد و روش خود را مبتنی بر کتاب علامه حلی معرفی می‌نماید. به‌نظر وی، از ابتدا فقیهان امامی در کنار آثار اختصاصی فقه شیعه، تألیفاتی با رویکرد تطبیقی عرضه کرده‌اند که در آنها، ضمن مقایسه با دیدگاه‌های اهل سنت، گاه نظریه‌ای از آنان را پذیرفته و گاه از مبنای مشهور شیعه دفاع کرده‌اند.
شیخ طوسی، افزون بر آثار حدیثی و فقهی مانند «النهایه»، «المبسوط»، «تهذیب‌الأحکام» و «الاستبصار»، کتاب «الخلاف» را نگاشت؛ از نخستین و جامع‌ترین آثار تطبیقی در فقه اسلامی که در قرن پنجم هجری تألیف شده است. پس از او، علامه حلی (متوفای ۷۲۶ ق) با نگارش آثاری چون «منتهی‌المطلب»، «تذکرة‌الفقهاء» و «ارشاد الأذهان»، مطالعات مقارنه‌ای میان فقه شیعه و مذاهب اسلامی را گسترش داد. آثار او از نظر روش، با «الخلاف» تفاوت‌هایی دارد و برخی آن را حوزه‌ای مستقل از فقه تطبیقی می‌دانند. (ص۲۳–۲۴)
علامه حلی در «نهج‌الحق»، برخلاف آثار دیگرش، هدف خود را نقد دیدگاه‌های اهل سنت قرار داده است. او مسائل فقهی را به‌صورت موضوعی طرح کرده، ابتدا نظر اجماعی امامیه و سپس دیدگاه‌های مذاهب دیگر را ذکر و نقد می‌نماید. برای نقد نیز از منابع مورد قبول طرف مقابل بهره می‌گیرد، نه از منابع شیعه. (ص۲۵)
روش علامه در گفت‌وگو با اهل سنت، مبتنی بر مدارا، انصاف و استدلال عقلی است. همین رویه در گسترش تشیع در فضای علمی عصر ایلخانان، به‌ویژه در تعامل با چهره‌هایی مانند رشیدالدین فضل‌الله، نقش مؤثری ایفا کرده است. در «نهج‌الحق» نیز استدلال‌ها براساس منابع معتبر طرف مقابل تنظیم شده‌اند. (ص۲۷)
محقق داماد دربارهٔ اثر خود تصریح می‌کند که این کتاب، شرحی فارسی با زمینه فقهی ـ حقوقی بر بخش جنایات (جزاییات) کتاب «نهج‌الحق» است. روش کتاب چنین است که ابتدا متن عربی همراه با ترجمه فارسی آورده می‌شود و سپس شرح و توضیح مطالب ارائه می‌گردد؛ همچنین حسب مورد، نظرات اهل سنت و سایر فقیهان امامیه و دلایل آنان به‌طور مستقیم از منابع اصلی نقل می‌شود. (ص۲۹)
امکان قصاص مرد در برابر زن
نویسنده در شش مسئله از کتاب (مسائل یک تا شش) درباره احکام قصاص بحث کرده است: (۱) قصاص مرد در برابر زن، (۲) قتل ذمی توسط مسلمان، (۳) قتل آزاد در برابر بنده، (۴) قصاص پدر در قتل فرزند، (۵) احراز قصد در قتل، (۶) پناه به حرم پس از قتل.
در میان مسائل اختلافی مهم، مسئله قصاص مرد در برابر زن قرار دارد؛ فقه شیعه پرداخت تفاوت دیه را برای تحقق قصاص لازم می‌داند، در حالی که اهل‌سنت قصاص مستقیم را بدون پرداخت تفاوت دیه جایز می‌شمارند. محقق داماد، پس از ارائه جداگانهٔ ادلهٔ فقهی شیعه و سنی، در بخش نقد و بررسی، استدلال شیعه را مبتنی بر حجیت مفهوم مخالف آیه «اَلْأُنْثىٰ بِالْأُنْثىٰ» معرفی می‌کند؛ هرچند این مفهوم، از نوع لقب است و معمولاً حجیت ندارد.
با این حال، وی قرینهٔ حاليه‌ای را محتمل می‌داند که آیه را در مقام بیان مصادیق مقابله قرار می‌دهد؛ زیرا در قصاص، شرط اصلی برابری است و آیه درصدد تبیین موازین این برابری است. از این‌رو، به‌جای تمسک به مفهوم مخالف، تمسک به منطوق آیه ترجیح داده می‌شود.
اگرچه استدلال به این آیه برای نقد دیدگاه اهل‌سنت قابل‌قبول است، اما نمی‌تواند نظر مشهور فقهای شیعه را توجیه کند؛ زیرا فتوا به شرط پرداخت فاضل دیه، مستند به روایاتی است که به‌صراحت چنین حکمی را بیان کرده‌اند.
از آیه می‌توان اصلِ عدمِ برابری دیه میان زن و مرد را استنباط کرد، بی‌آنکه این برداشت با امکان یافتن راه‌حلی برای برابر کردن دیه منافاتی داشته باشد. بنابراین، نتیجهٔ نهایی از آیه نمی‌تواند آن باشد که مرد، به‌طور کلی، در برابر زن قابل قصاص نیست. (ص۴۲)
بازنگری در مفهوم «حیات در قصاص»
محقق داماد، در بررسی حکم قصاص مرد در برابر زن، به تأملی خاص درباره فلسفه قصاص در آیات مربوط به قصاص پرداخته و مفهوم «حیات» را که در آیه قصاص آمده، محور تحلیل قرار می‌دهد. وی معتقد است واژه و مفهوم «حیات» نه به معنای زندگی جسمی، بلکه به معنای حیاتی اجتماعی، اخلاقی و مدنی است و عبارت «در قصاص حیات است» ناظر به همین حیات است و هدفش کنترل خشونت و ارتقای نظم، تقوا، عدالت در جامعه مؤمنان است، نه صرفاً جواز انتقام. (ص۴۳)
نقد دیدگاه انتقامی از قصاص
به زعم نویسنده، اگر قصاص را صرفاً به‌معنای حق انتقام‌گیری اولیای دم بدانیم، آنگاه عفو امر مرجوح و انتقام امر راجح خواهد بود؛ در این صورت، گذشت‌کنندگان محروم از «حیات قرآنی» شمرده می‌شوند و حتی مقابله با خواست الهی قلمداد می‌گردد. اما این برداشت، با آیات متعددی که عفو را به‌عنوان خصلت نزدیک‌تر به تقوا معرفی کرده‌اند، در تضاد است. محقق داماد این تضاد را نقطه‌ی آغاز بازاندیشی در معنای قصاص می‌داند. (ص۴۳ و ۴۴)
نهادهای اخلاقی مغایر با انتقام‌گرایی
او در ادامه، سه اصل اخلاقی را مطرح می‌کند که با برداشت انتقامی از قصاص ناسازگارند و نشان می‌دهند که قصاص صرفاً برای انتقام مشروع نشده، بلکه به‌منظور محدود کردن خشونت و حمایت از حقوق انسان مقرر شده است:
- عفو: که در آیات متعددی از فضایل محسنین و نشانه‌های تقرب به خداوند شمرده شده است.(ص۴۴)
- صفح: رويگردانى كامل از خطاها حتی خیانت‌های عمدی. (ص۴۶)
- احسان در برابر دشمنی: که زمینه‌ساز تبدیل دشمن به دوست است، گرچه تحقق آن نیازمند تربیت اخلاقی و صبر بالا شمرده شده است. (ص۴۶)
قصاص به‌مثابه حق محدود نه الزام اجرایی
وی استدلال می‌کند که قرآن، قصاص را به عنوان «حق قابل اجرا» معرفی کرده نه «وظیفه الزام‌آور». در مفهوم حقیقی، قصاص دو بُعد دارد:
- بعد ایجابی: قدرت قانونی برای انتقام مشروع.
- بعد سلبی: محدودسازی انتقام و منع تعدی یا افراط.
بر اساس شأن نزول آیات و زمینه‌های فرهنگی دوران جاهلیت، هدف قرآن از تشریع قصاص جلوگیری از خون‌خواهی قبیله‌ای و انتقام‌های فراقانونی بوده است؛ برای مثال، عادات قبایل عربی که گاه در پاسخ به قتل یک بنده، فرد آزاد یا حتی گروهی از قاتلان را می‌کشتند، مصداقی از تعدی و بی‌عدالتی بوده که شریعت اسلام در پی مهار آن بود.
قصاص نزد مؤلف، نه الزام بر قتل، بلکه حق مشروط و قابل صرف‌نظر دانسته شده است؛ حقی که در بخش ایجابی، قدرت قانونی انتقام را در چارچوب مقابله به مثلِ منصفانه تضمین می‌کند، و در بخش سلبی، با ایجاد نظام بازدارنده، از هرگونه تعدی فراتر از توازن جلوگیری می‌نماید. این تفسیر، با شأن نزول آیات و فرهنگ قبیله‌ای عصر نزول، که به خون‌خواهی افراطی گرایش داشت، کاملاً منطبق است. (ص۴۷ و ۴۸)
تخفیف در شریعت اسلامی
وی در مقایسه با شریعت‌های پیشین، مانند موسوی و عیسوی، اسلام را برخوردار از انعطاف، رحمت و تخفیف در حقوق کیفری می‌داند. در اسلام، قصاص از دایره مجازات حاکم خارج شده و به عنوان حق انسانیِ اولیای دم معرفی شده است؛ حقی که قابل عفو و تبدیل به دیه نیز هست. این تحول، نشانگر ماهیت اعتدالی، انسان‌مدارانه و اخلاق‌محور فقه جزایی اسلام از منظر مؤلف است. (ص۴۹)
بررسی فقهی و دیدگاه خاص مؤلف درباره دیه زن
محقق داماد به مناسبت مسئله اول کتاب، «قصاص مرد در برابر زن»، نگاهی نیز به مسئله برابری و نابرابری دیه زن و مرد در اسلام می‌افکند. وی نخست دیدگاه فقهای امامیه و اهل سنت را در مورد دیه قتل زن مسلمان بررسی می‌کند و نشان می‌دهد که فقیهان هر دو مذهب، بر تنصیف دیه زن اتفاق‌نظر دارند. (ص ۵۲ و۵۳)
در مرحله بعد، دیه اعضای بدن زن مسلمان تا میزان ثلث دیه کامل بررسی می‌شود؛ هم فقهای شیعه و هم اهل سنت، دیه اعضا را تا یک‌سوم دیه کامل برابر دانسته‌اند و پس از آن، دیه زن را نصف می‌دانند (ص ۵۴ و ۵۵). نویسنده سپس به مستندات این حکم از آیات و روایات می‌پردازد (ص ۵۶ تا ۶۰) و روایت ابان بن تغلب از امام صادق (ع) را به عنوان مبنای مشهورترین دیدگاه در تفاوت دیه اعضای زن نقل کرده و آن را از حیث سند (ص ۶۲) و دلالت (ص ۶۳) بررسی می‌کند. در ادامه، به مسئله ارش صدمات بدنی و سکوت منابع فقهی در خصوص نحوه محاسبه آن برای زنان اشاره می‌کند که موجب اختلاف نظر در میان فقها شده است (ص ۶۹–۷۰).
مبنای امضایی دیه و تحول‌پذیری آن در نظام حقوقی اسلام
محقق داماد، پس از بررسی دیدگاه‌های فقهی در باب دیه زن، در چند نکته جمع‌بندی نهایی خود را ارائه می‌کند:
۱. آیه ۹۲ سوره نساء تنها به اصل لزوم پرداخت خون‌بها اشاره دارد و درباره میزان دیه یا تفاوت آن بین زن و مرد حکمی بیان نمی‌کند.
۲. بررسی روایات نشان می‌دهد که پیامبر اسلام (ص) دیه قتل را با معیارهایی چون شتر، گاو، گوسفند، دینار و درهم تعیین کرده و این حکم، از جمله احکام امضایی اسلام است، نه تأسیسی. اینگونه احکام به شرط رواج در جامعه زمان پیامبر (ص) مورد تأیید قرار گرفته‌اند و با تغییر عرف، قابلیت تحول دارند؛ چنان‌که امروزه پرداخت معادل ریالی دیه رایج شده است.
۳. استناد به جایگاه اقتصادی مرد برای توجیه نصف بودن دیه زن، در شرایط فعلی که زنان نقش فعالی در حوزه‌های اجتماعی، سیاسی و اقتصادی دارند، فاقد وجه و مقبولیت است. قانون بیمه مسئولیت (۱۳۹۵) و تبصره ماده ۵۵۱ قانون مجازات اسلامی (۱۳۹۲) نیز با تأکید بر برابری جنسیتی، پرداخت دیه کامل را بدون توجه به جنسیت یا مذهب پذیرفته‌اند.
۴. با توجه به اطلاق آیه، اختلاف روایت‌ها، تنوع معیارهای دیه برای اقوام مختلف، و ماهیت امضایی حکم دیه، نتیجه گرفته می‌شود که اصل لزوم جبران خسارت، قطعی و دائمی است؛ اما مقدار و نحوه پرداخت دیه، تابع شرایط و تحولات اجتماعی بوده و حکم آن، قضایی و حکومتی است، نه شرعی ثابت. به همین دلیل، نظام حقوقی معاصر در مواردی تفاوت دیه زن را با مداخله قانونگذار و صندوق‌های حمایتی جبران کرده است. (ص۷۱ تا ۷۳)