فقه معاصر:پیشنویس ارث و تغییر جنسیت (کتاب)
حسین نادری فر
- چکیده:
ارث و تغییر جنسیت کتابی فارسی نوشته محمد و مهشاد داود آبادی است که به بررسی حکم شرعی تغییر جنسیت و آثار مترتب بر آن مانند ارث و زوجیت می پردازد. این کتاب اولین بار در سال ۱۳۹۷ توسط نشر رزا در ۱۹۶ صفحه چاپ و به بازار عرضه شد. همانطور که در مقدمه هم اشاره شده است(صفحه ۸) از آنجا که مؤلف در صدد بوده در نهایت از جهت حقوقی حکم تغییر جنسیت را بیان کند و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ادیان الهی(زرتشتیان، کلیمیان، مسیحیان) و برخی مذاهب اسلامی(حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی) به رسمیت شناخته شده اند، ناگریز به بررسی حکم تغییر جنسیت در این ادیان هم پرداخته است و در بحث نگاه تشیع هم محور فتاوای مرحوم امام خمینی قرار داده شده است(صفحه۱۰).
نویسنده ابتدا موضوع بحث را مشخص کرده است و بیان می دارد که منظور تغییر جنسیت حقیقی است نه اصلاح جنسیت یا تغییر جنسیت صوری و ظاهری. سپس با استناد به ادله و اقوال فقهای اسلامی و علمای دیگر ادیان، حکم به جواز تغییر جنسیت را برمیگزیند و شواهد حقوقی بر جواز قانونی این عمل ارائه می کند. در نهایت هم در تقسیم ارث ملاک را حال فرد بعد از تغییر جنسیت قرار می دهد و در بحث بقاء یا عدم بقاء زوجیت هم قائل به تفصیل میان حالات مختلف می شود.
به طور کلی می توان گفت در این کتاب از جهت اقامه ادله شرعی و بررسی اقوال مخالف هر نظریه به خوبی عمل شده است و توانسته تا حد قابل قبولی به بررسی ادله فقهی طرفین در هر مسئله پرداخته شود و یک طرفه بحث نشود؛ اما از طرفی در بررسی نظر ادیان دیگر دقت چندانی نشده و تنها به چند نقل قول از کتب مقدس ایشان یا برخی بزرگان آن ادیان اشاره شده است. همچنین در برخی موارد اطلاعات پزشکی(مانند صفحه ۸۷ تا ۹۱) یا فقهی(مانند احکام خنثی در صفحه ۶۳ تا ۸۰ و احکام ارث در صفحه ۱۴۵ تا ۱۶۳) به مخاطب ارائه می شود که شاید بتوان گفت نه در استنباط حکم و نه در موضوع شناسی دخیل نبوده و موجب اطاله کلام می شود.
ساختار کتاب:
کتاب ارث و تغییر جنسیت در شش فصل تنظیم شده است که با نگاهی دقیق تر می توان آن را در دو بخش کلی توصیف کرد.
مؤلفان ابتدا در چهار فصل به موضوع شناسی می پردازند تا محل دقیق بحث روشن شود و مخاطب متوجه شود که کدام موارد مورد بحث هستند و کدام موارد از محل بحث خارج می شوند. به همین منظور عناوین این چهار فصل «تعریف تغییر جنسیت و تاریخچه و اقسام آن»، «هویت جنسی و اقسام اختلال آن»، «اختلال جنسی ظاهری(دوجنسیها)»، «اختلال جنسی باطنی(تراجنسیتیها)» نامگذاری شده است.
در دو فصل آخر هم به بیان احکام تغییر جنسیت پرداخته شده است. فصل پنجم به عنوان «حکم تغییر جنسیت» نامگذاری شده که به بررسی جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت از منظر فرق اسلامی و ادیان الهی و همچنین قوانین جمهوری اسلامی و برخی کشورهای دیگر پرداخته است. در فصل آخر هم که «ارث و احکام آن» نام دارد سعی شده است که ابتدا احکام عمومی ارث ـ طبقات ارث، سهم الارث هر فرد، موانع ارث ـ از منظر فرق اسلامی و ادیان الهی بیان شود و سپس به مسئله نحوه ارث بردن فرد تغییر جنسیت داده شده و همچنین بقاء یا عدم بقاء زوجیت او با همسرش پرداخته شود.
مباحث مهم:
آیا خنثی طبیعت سوم است؟
نویسندگان در صفحه ۳۷ با عنوان «جواب یک شبهه» به بررسی قول فقهای امامیه و اهل سنت که قائل به وجود جنسیت سوم برای خنثی هستند می پردازند. عمده کلام این است که آیا آیات قرآن که به خلقت زن و مرد اشاره دارند در مقام حصر جنس انسان در این دو نوع هستند یا خیر. برخی فقهای شیعی مانند شهید اول و فاضل مقداد و فقهای اهل سنت مانند ابن نجیم المصری و خطاب رعینی قائل به عدم انحصار جنس انسان در مرد و زن هستند، در حالیکه برخی دیگر از فقهای شیعه مانند ابن ادریس و شهید ثانی و صاحب جواهر و فقهای اهل سنت مانند بصری الماوردی و ابن قدامه مقدسی قائل به انحصار جنس انسان در مرد و زن هستند.
مولفان در نهایت با اقامه آیات قرآن و بررسی تورات و اوستا، قائل به انحصار جنس انسان در مرد و زن می شوند.(صفحه ۴۴)
شمردن تعداد دنده ها برای تعیین جنسیت خنثای غیر مشکل:
از صفحه ۴۷ به بعد چند دسته معیار برای تعیین جنسیت خنثای غیرمشکل بیان شده است که عبارت اند از: ۱.خروج بول از مجرای مردانه یا زنانه ۲.سبقت گرفتن بول از مجرای مردانه یا زنانه ۳.تأخیر در قطع بول از مجرای مردانه یا زنانه ۴.شمردن تعداد دنده های بدن ۵.امارات دیگر مانند حیض شدن یا روییدن ریش از آنجایی که در مورد صحت ملاک تعداد دنده های بدن اختلاف نظر میان فقها وجود دارد، بعد از بیان ملاک های تشخیص جنسیت خنثای غیر مشکل به بررسی تفصیلی این مورد می پردازند. شهید ثانی و صاحب جواهر و امام خمینی (ره) با توجه به پاره ای احادیث قائل اند که اگر تعداد دنده های طرف راست و چپ فرد خنثی مساوی باشد، زن و اگر اختلاف داشته باشد مرد است(صفحه ۵۳). از طرف دیگر برخی مانند محقق حلی و آیت الله محمد بجنوردی این روایات را قبول نمی کنند(صفحه۵۴). ایشان در نهایت با توجه به متعارض بودن روایات و مخالفت مضمون روایات با تجربیات پزشکی، این ملاک را نمی پذیرند.(صفحه۵۶)
تغییر جنسیت خنثای مشکل:
منظور از خنثای مشکل کسی است که دارای هر دو آلت مردانه و زنانه باشد و در عین حال فاقد علامتی است که موجب اطمینان در مورد جنسیت او شود(صفحه۴۷).
ایشان در صفحه ۹۳ بیان می دارند که «در مورد تغییر جنسیت خنثای مشکل و ممسوح هیچ اختلاف نظری میان ادیان الهی و مذاهب اسلامی وجود ندارد(همه قائل به جواز این عمل هستند) و در ادامه چند دلیل فقهی بر جواز این امر اقامه می کند.
۱. لزوم درمان کردن.
ایشان در صفحه ۹۴ تمسک می کنند به روایاتی که بیان می دارند خداوند برای هر دردی درمانی قرار داده است و سپس بیان می دارند که خنثای مشکل و ممسوح مریضی دارد که جز با عمل کردن درمان نمی شود. البته به نظر می رسد که این دلیل ابتکار خود نویسندگان باشد و شاید دلالت واضحی بر مدعای ایشان نداشته باشد چرا که اولا این روایات لزوم درمان را نمی رسانند و دوما باید تبیین شود که چرا خنثای مشکل بیمار حساب می شود.
۲. عدم حرمت تغییر جنسیت خنثای مشکل از احادیث.
ایشان قول علامه محمد حسین فضل الله را اقامه می کنند که بیان می دارند چون هیچ دلیل شرعی بر حرمت نداریم پس مشکلی در این عمل نیست. در حقیقت می توان گفت که ایشان یا به اصالة الاباحة تمسک کرده اند یا به اصالة البرائة.
۳. قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام
در صفحه ۹۶ بیان می دارند که بنابر قول محمد شافعی مفتاح بوشیه «قرار گرفتن خنثای مشکل در این حالت ضرر شدیدی در روح و جسم او و همچنین برای اجتماع دارد»، لذا برای جلوگیری از ضرر و اضرار باید عمل تغییر جنسیت انجام شود.
۴. قاعده عسر و حرج
از آنجا که بقای خنثای مشکل و ممسوح در جنسیت فعلی موجب عسر و حرج است، تغییر جنسیت آنان جایز می باشد(صفحه۹۶).
همچنین نویسندگان تصریح می کنند که دو عنوان در این مورد صادق نیست، یکی عنوان «تشبه مرد به زن و بالعکس» و دیگری عنوان «تدلیس و تزویر».
عنوان اول منتفی است به دلیل قول شیخ انصاری که فرموده «تحریم منحصر به صورتی است که متشبّه علم به تحقق تشبّه داشته باشد» در حالیکه جنسیت خنثای مشکل برای ما محرز و معلوم نیست(صفحه۹۵).
عنوان دوم هم به این دلیل که تشخیص جنسیت این افراد مشکل است و فرد در هیچ گروه جنسیتی قرار ندارد که با تغییر آن بگوییم تدلیس و تزویر رخ داده است(صفحه۹۵).
تغییر جنسیت خنثای غیرمشکل:
منظور از خنثای غیر مشکل کسی است که دارای هر دو آلت مردانه و زنانه باشد اما بوسیله امارات شرعی می توان تشخیص داد که او جزء مردان است یا زنان(صفحه ۴۶).
ایشان از صفحه ۱۰۲ به بعد به بررسی حکم تغییر جنسیت خنثای غیرمشکل می پردازند و از آن جایی که ادله قائلین به جواز همانی است که در قسمت قبل گذشت، تنها به بررسی ادله قائلین به عدم جواز(مانند آیت الله خوئی) می پردازند.
۱. لزوم محافظت از کرامت انسان.
برخی از تعاملات افراد در جامعه بر اساس جنسیت آنان است، حال اگر کسی تغییر جنسیت دهد باعث از بین رفتن کرامت او می شود و عملی حرام است.
سپس پاسخ داده اند که به قول آیت الله محمد بجنوردی «نفس انسان مجرد است و انوثیت و ذکوریت از عوارض حیوانیت انسان است»، بنابراین تغیییر جنسیت به کرامت انسان ضرری نمی رساند(صفحه۱۰۵).
۲. ضایع کردن قوای بدن.
از آنجا که تغییر جنسیت نوعی ضایع کردن قوای بدن است و ضایع کردن قوای بدن هم حرام است پس تغییر جنسیت نیز حرام است(صفحه۱۰۵).
جواب اینکه اولا هر نوع ضایع کردن قوای بدن حرام نیست(مانند اهداء عضو) و دوما اینکه تغییر جنسیت در خنثای مشکل اصلا از بین بردن قوای بدن نیست بلکه نوعی راهکار برای درمان مشکلات و سردرگمی های اوست.
۳. وجوب متابعت قول پزشک معالج از باب ظنّ خاص.
در صفحه ۱۰۷ بیان می شود که «از نظر علمای مشهور، قول هر متخصص از باب ظن خاص حجت است. بنابراین خنثای غیر مشکل باید بر اساس نظر متخصص معتمد، عضو تناسلی غالب را در عمل جراحی ترجیح دهد.
جوابی که داده اند این است که قول متخصص از باب ظن خاص معتبر نیست و از لحاظ شهادت و بینه هست، لذا تنها در جایی که موضوعی روشن و بدون اختلاف نظر باشد به آن عمل می شود. بنابراین در بحث تغییر جنسیت که اختلاف نظر میان پزشکان وجود دارد نمی توان به قول یک پزشک عمل کرد.
ایشان مجموعا هفت اشکال و جواب را هم مطرح کرده اند که به جهت حفظ اختصار، تنها سه عدد از آنان را در اینجا ذکر کردیم.
تغییر جنسیت خنثای روانی:
منظور از خنثای روانی(ترانس سکشوال) شخصی است که جنسیت او معین است ولی از لحاظ شخصیتی و روانی همراه با جنسیت مخالف خود است(صفحه ۸۵).
برخی از دانشمندان مسیحی مانند پاپ بندیک شانزدهم و برخی فقهای شیعی مانند محمدحسین فضل الله و آیت الله میرزا جواد تبریزی قائل به عدم جواز تغییر جنسیت این افراد هستند. در ادامه برخی از ادله ایشان را بررسی می کنیم:
۱. جایز نبودن ایجاد تغییر در خلقت الهی.
این دلیل مهم ترین دلیل مخالفان به شمار می آید(صفحه۱۱۱). خداوند در آیه ۱۱۹ سوره نساء از قول شیطان بیان می دارد که «... ولأمرنّهم فلیغیرنّ خلق الله ...». بنابراین تغییر در خلقت خداوند عملی شیطانی است و تغییر جنسیت از آن جهت که مصداق این عمل است حرام می باشد.
مولفان پس از بیان این دلیل به نقد آن می پردازند. از نظر ایشان این دلیل صحیح نیست چرا که در آیه چند احتمال وجود دارد. اول اینکه مراد از «خلق الله» دین خدا باشد همانگونه که علامه محمد حسین طباطبایی و فضل بن حسن طبری و احمد بن علی جصاص این نظر را پذیرفته اند(صفحه ۱۱۷). دوم اینکه حتی در صورتی که «خلق الله» را خلقت خداوند بدانیم باز هم در تعیین مصداق این آیه اختلاف وجود دارد، برخی مانند فیض کاشانی این امر را مختص بردگان در گذشته می دانند، برخی دیگر مانند آیت الله محمد تقی مدرسی آیه را مختص حیوانات می دانند و برخی هم مانند ابن عربی آن را تطبیق بر نکاح سیاه پوستان با سفید پوستان می دانند.
بعلاوه اینکه در صورتی که مراد تغییر در خلقت خداوند باشد باید قائل شویم که تمام پدیده ها از جمله انسان را در بر میگیرد که در این صورت اگر فقط تغییرات جسمی انسان ها را در نظر بگیریم تخصیص بدون مخصّص پیش می آید و اگر تغییرات مادی در تمام مخلوقات را در نظر بگیریم یا باید قائل به عدم جواز هرگونه تصرف در طبیعت شویم و یا قائل بشویم به تخصیص اکثر (صفحه۱۱۶).
بنابراین در نهایت نمی توان از این ادله برای نفی تغییر جنسیت استفاده کرد.
۲. حرمت نگاه کردن به عورت دیگران.
از آنجایی که عمل تغییر جنسیت مقدمات حرامی مانند نگاه کردن و لمس کردن عورت دیگران می شود و این کار در ادیان الهی و اسلامی حرام است، پس عمل تغییر جنسیت حرام است(صفحه ۱۱۹).
در پاسخ گفته اند که نگاه و لمس عورت دیگران در حال عادی حرام است اما در صورت اضطرار و ضرورت معالجه مرتفع می گردد. در اینجا هم چون انجام عمل برای آرامش و سلامت جسم و روح فرد ضرورت دارد لذا حرامی در کار نیست.
۳. استصحاب حالت سابقه فرد.
علامه محمد حسین فضل الله بیان کرده اند که فرد پس از تغییر جنسیت همان فرد خنثی است که عضو تناسلی او قطع شده است و بر اساس استصحاب تمام احکام مرد یا زن بودنش قبل از جراحی بر او جاری می شود(صفحه ۱۲۴).
مولفان اینگونه جواب داده اند که استصحاب در جایی جاری می شود که موضوع متیقّن و مشکوک در نظر عرف یکسان باشد در حالیکه در اینجا موضوع استصحاب(فرد بیمار) از نظر عرف و پزشکان، مفهوما و مصداقا تغییر پیدا کرده است و بنابراین نمی توان استصحاب جاری کرد(صفحه ۱۲۵).
البته باید توجه شود که استصحاب نمی تواند دلیل بر حرمت انجام عمل باشد و حتی در صورت جاری شدن تنها میتواند احکام و وظایف فرد بعد از عمل را مشخص کند نه حکم انجام عمل را.
به طور کلی ایشان نه دلیل بر حرمت این عمل اقامه کرده اند که به سه دلیل مهم تر آن اشاره شد. سپس به ادله جواز انجام عمل تغییر جنسیت پرداخته می شود که افرادی مانند امام خمینی آیت الله سید علی خامنه ای و آیت الله سید علی سیستانی و آیت الله محمد فاضل لنکرانی به این قول قائل اند. عمده دلایلی که در اینجا مطرح می شود در بحث تغییر جنسیت خنثای مشکل آورده شد.
حکم حقوقی تغییر جنسیت:
ابتدا با توجه به قول دکتر حسین صفایی نتیجه گیری می شود که حقوقدانان تغییر جنسیت را فقط در مورد افراد دو جنسیتی(هرمافرودیت) و تراجنسیتی(ترانس سکشوالیسیم) پذیرفته اند(صفحه۱۳۷) اما در ادامه با نقد این قول به این نتیجه می رسد که چون حقوق ایران با فقه اسلامی پیونده خورده است ودر مورد تغییر جنسیت ماده قانونی بیان نشده است و با توجه به مطالب گذشته و فتوی امام خمینی، جواز و مشروعیت تغییر جنسیت از حیث قانونی ثابت می شود.
در پایان هم ایشان به حکم تغییر جنسیت در کشور های دیگر می پردازند و بیان می دارند که کشور های جهان سه دسته هستند، دسته اول که اکثریت هستند تغییر جنسیت را قبول دارند ولی قوانین مشخصی در این زمینه وضع کرده اند. دسته اوم مانند سوئیس و انگستان هستند که در مورد تغییر جنسیت مقررات ویژه ای ندارند و از طریق تصیممات قضایی یا نهادهای دولتی مجوز داده می شود. دسته سوم هم مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع و غیرقانونی می داند.
ارث فرد تغییر جنسیت داده شده:
در آخرین فصل کتاب ابتدا به بیان احکام ارث در قوانین حقوقی و اسلامی و دیگر ادیان پرداخته شده(صفحه ۱۴۵ تا ۱۶۶) که شاید بتوان گفت در نتیجه گیری نسبت به ارث فرد تغییر جنسیت داده شده تأثیری ندارد. سپس با استناد به کلام آیت الله محمد مومن قمی بیان شده است که ملاک در ارث جنسیت فعلی فرد می باشد. یعنی هرچند که قبلا برادر کسی بوده ولی چون در زمان ارث بودن خواهر متوفی حساب می شود، سهم الارث او به همان صورت حساب می شود(صفحه ۱۶۷و۱۶۸).
بحث بعدی در مورد ارث بردن والدین تغییر جنسیت داده شده از فرزندان خود است که در این زمینه چند قول وجود دارد:
۱. والدین تغییر جنسیت داده شده اصلا از فرزند خود ارث نمی برند.
برخی قائل به عدم توارث شده اند چرا که عنوان پدری یا مادری دیگر بر این فرد صدق نمی کند، چون با وجود اینکه این مرد تبدیل به زن شده است اما مادر این فرزند نیست چرا که در اصل همسر او بود که این کودک را به دنیا آورد و در توارث مهم است که عنوان پدری یا مادری بالفعل بر او صدق کند.
مؤلفان این گونه پاسخ داده اند که این قول کمی بعید است چرا که هیچ فقیهی قائل به این نشده است که تغییر جنسیت از موانع ارث است(صفحه۱۶۹).
۲. والدین تغییر جنسیت داده شده ارث می برند.
که این قول دو گونه است، برخی قائل اند که به لحاظ حال انعقاد نطفه(پیش از تغییر جنسیت) ارث می برند یا اینکه به لحاظ قرابت ارث می برند.
ایشان بحث را در نهایت با کلام امام خمینی رحمت الله علیه به پایان می رسانند که فرمودند «... فیه تردد و الاشبه الارث و الظاهر ان اختلافهما فی الارث بلحاظ حال انعقاد النطفة، فللأب حال الانعقاد ثلثان و للام ثلث و الاحوط التصالح»(صفحه ۱۷۰).
بقاء یا عدم بقاء زوجیت فرد تغییر جنسیت داده شده:
آخرین بحثی که ایشان به آن می پردازند حکم زوجین است. آیا میتوانند بدون اجازه یکدیگر تغییر جنسیت بدهند؟ آیا زوجیتشان بعد از تغییر جنسیت باقی است؟ چگونه از یکدیگر ارث می برند؟
ایشان در ابتدا با استناد به ادله ای که تضییع حقوق شوهر را حرام می داند و با توجه به اینکه تغییر جنسیت زن باعث داخل شدن او در عنوان نشوز است بیان می دارند که لازم است زن از شوهرش برای تغییر جنسیت اجازه بگیرد(صفحه۱۷۱) و همچنین اگر قائل شویم که حقوق زن از قبیل حق همخوابی و نفقه و .. با عقد محقق می شود بنابراین شوهر هم باید از زنش اجازه بگیرد(صفحه۱۷۲)
سپس به بررسی حکم ازدواجشان می پردازند که دو صورت دارد:
۱. صورت اول در جایی است که یکی از زن و مرد اقدام به تغییر جنسیت به جنس مخالف خود کند که در این صورت عقد باطل می شود(انفساخ) چرا که در مذاهب اسلامی و قانون مدنی «اختلاف جنسیت در نکاح» شرط شده است(صفحه ۱۷۳)، و اگر به خنثی مشکل تبدیل شود ازدواج صحیح است چرا که گفتیم خنثی طبیعت ثالثه محسوب نمی شود و ملحق به مرد یا زن است و بنابراین حکم ازدواجشان استصحاب می شود. البته به قول آیت الله محمد صدر اگر خنثی را طبیعت ثالثه هم بدانیم باز ازدواج باقی است چرا که احکام مستقلی برای او وجود ندارد و استصحاب جاری می شود(صفحه۱۷۶).
۲. صورت دوم در جایی است که هر دو اقدام به تغییر جنسیت کنند که اگر هم زمان نباشد عقد باطل می شود چرا که مجوز شرعی و قانونی برای ابقای ازدواج سابق را نداریم(صفحه ۱۷۹) و اگر هم زمان باشد ازدواج سابق دوام دارد چرا که قانونگذار نمی خواهد عقد نکاح به سادگی متزلزل شود و هیچ دلیلی بر فسخ این عقد نداریم در نتیجه عقد سابق استصحاب می شود(صفحه ۱۸۰)
و در پایان فتوای امام خمینی بیان می شود که می فرمایند در صورت متقارن بودن تغییر جنسیت «بنابر احتیاط واجب دوباره ازدواج نمایند هرچند بعید نیست که ازدواج آنها همچنان برقرار باشد»(صفحه ۱۸۲)