فقه معاصر:پیش‌نویس ماهیت داوری در دعاوی خانوادگی (کتاب)
هادی صادقی
- چکیده
کتاب ماهیت داوری در دعاوی خانوادگی اثر سید حسن میرزائی، به بررسی جایگاه داوری در فقه و حقوق ایران می‌پردازد. در بخش نخست، مفهوم داوری به‌عنوان قضاوتی خصوصی و لازم‌الاتباع تعریف می‌شود که هرچند ماهیتی قراردادی دارد، اما در دعاوی خانوادگی بیشتر کارکرد میانجی‌گرانه می‌یابد. روش نویسنده در تحلیل، تلفیقی از مطالعه تطبیقی در منابع فقهی و حقوقی و تفسیر آیات و روایات مرتبط است.
یافته‌های پژوهش نشان می‌دهد که آیه ۳۵ سوره نساء مهم‌ترین مستند قرآنی داوری است، اما الزام‌آور بودن حکم داور از آن برداشت نمی‌شود. اجماع نیز به‌طور مستقل توان اثبات نفوذ رأی داور را ندارد. به باور نویسنده، داوری در دعاوی خانوادگی ماهیتی متمایز از تحکیم و وکالت دارد و هدف اصلی آن تحکیم نهاد خانواده، کاهش مراجعات قضایی و صرفه‌جویی در وقت و هزینه است.
نتیجه پژوهش بیانگر آن است که قلمرو داوری تنها به طلاق محدود نمی‌شود و می‌تواند همه اختلافات خانوادگی را شامل شود. از نظر الزام، داوری صرفاً در شرایطی واجب است که سازش منحصراً بر آن متوقف باشد؛ در غیر این صورت اختیاری است. در نهایت، ریشه‌های اصلی اختلافات خانوادگی در نشوز زوجین و دخالت اطرافیان شناسایی شده است.
ساختار کتاب
کتاب داوری در حقوق خانواده در فقه و حقوق ایران، اثر سیدحسن میرزائی، به زبان فارسی نگاشته شده و به موضوع داوری در امور خانوادگی می‌پردازد. این اثر در قالب ۱۳۶ صفحه و توسط انتشارات امجد منتشر شده است. کتاب حاضر شامل چهار فصل است: فصل نخست به مفاهیم و کلیات اختصاص دارد. در فصل دوم، ماهیت و مبانی داوری از منظر فقه و حقوق بررسی می‌شود. فصل سوم به بحث موضوع داوری در فقه و حقوق ایران پرداخته و اجباری یا اختیاری بودن آن را تحلیل می‌کند. در فصل چهارم، وظایف و شرایط داوران بیان شده و ضمانت اجرای عدم ارجاع امر به داوری از منظر حقوق تبیین می‌شود. در پایان نیز نویسنده به جمع‌بندی مباحث پرداخته و پیشنهادهایی را مطرح می‌کند.
مفاهیم و کلیّات
نویسنده در فصل نخست کتاب، داوری را چنین تعریف می‌کند: «رفع اختلاف میان متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی» (ص۲۵). او داوری را نوعی قضاوت خصوصی و لازم‌الاتباع می‌داند و در ادامه به برخی عناصر تشکیل‌دهنده آن اشاره می‌کند؛ از جمله قراردادی بودن داوری و نداشتن سمت قضایی توسط داور (ص۲۶-۲۷).
وی سپس به مفاهیم مشابه با داوری، از جمله حکمیت، قضاوت، کارشناسی، وکالت و موارد دیگر می‌پردازد (ص۲۷-۳۲) و پیشینه داوری در فقه و حقوق ایران را بررسی می‌کند (ص۳۲-۳۸).
به باور نویسنده، داوری در واقع نوعی وکالت دادن طرفین برای ایجاد صلح و سازش در اختلافات خانوادگی است. او تأکید می‌کند که داوری در طلاق بیشتر جنبه میانجیگری دارد و هدف آن رفع کدورت‌ها و بازگرداندن زوجین به زندگی مشترک است. در این موارد، داور اختیار صدور رأی ندارد و تنها می‌تواند نظر خود را درباره مثبت یا منفی بودن سازش اعلام کند (ص۳۸-۳۹).
مشروعیت داوری از منظر فقه
مهم‌ترین دلیل بر اثبات اصل داوری و مشروعیت آن، آیه ۳۵ سوره نساء است که در آن برای رفع اختلاف و شقاق میان زن و شوهر، دستور به تعیین حَکَم داده شده است. نویسنده بر این باور است که رجوع به داور در این آیه، الزام‌آور بودن حکم او را نمی‌رساند و وظیفه داور صرفاً میانجیگری است. با این حال، قائلان به داوری این آیه را از حیث ظهور، قوی‌ترین دلیل قرآنی بر مشروعیت داوری می‌دانند. نویسنده همچنین یادآور می‌شود که فقها شقاق مطرح‌شده در این آیه را یا به «کراهت متقابل» و یا به «نشوز متقابل» تفسیر کرده‌اند (ص۴۱-۴۳).
دومین دلیل در اثبات مشروعیت داوری، روایات هستند. نویسنده به روایات متعددی اشاره می‌کند؛ از جمله روایت عمر بن حنظله از امام صادق علیه‌السلام که در آن امام، مراجعه به طاغوت برای داوری را رد می‌کنند و دستور می‌دهند که طرفین اختلاف، فردی آگاه به حلال و حرام الهی را به‌عنوان حکم برگزینند (شیخ طوسی، تهذیب‌الاحکام، ج۶، ص۳۰۱ و ۳۰۲) (ص۴۳-۴۷).
وی همچنین معتقد است درباره «قاضی تحکیم» میان فقهای شیعه و اهل سنت اجماع وجود دارد. با این حال، اجماع را به دلیل «مدرکی بودن» نمی‌توان دلیلی مستقل دانست (ص۴۷-۴۹).
میرزائی بر این نکته تأکید می‌کند که با اندکی تسامح می‌توان گفت سیره تاریخی نیز بر تحقق تحکیم در زمان پیامبر و صحابه دلالت دارد. با این وجود، او این ادعا را که سیره عقلا بر نفوذ حکم قاضی تحکیم دلالت کند، محل تأمل و اشکال می‌داند (ص۴۹-۵۰).
ماهیت داوری در دعاوی خانوادگی
به گفته نویسنده، بیشتر فقها بر این نظرند که منظور از «حَکَم» در آیه ۳۵ سوره نساء همان «قاضی تحکیم» است؛ بنابراین، ماهیت داوری چیزی جز «قضاوت انتخابی» نیست. یکی از لوازم این دیدگاه آن است که آرای داوران همانند آرای قضایی، لازم‌الاجرا، غیرقابل بازگشت و غیرقابل نقض باشد. با این حال، صلاحیت حکمین به‌طور خاص در دعاوی خانوادگی تعریف شده و حتی در همین حوزه نیز محدود است؛ به‌گونه‌ای که حق جداسازی یا طلاق زوجین را ندارند. اما اگر حکمین در جایگاه «قضات تحکیم» قرار گیرند، اختیار صدور طلاق خواهند داشت (ص۵۱-۵۳).
در مقابل، دیدگاه مشهور حقوقدانان بر این است که قرارداد داوری نوعی وکالت است؛ بدین معنا که اشخاص به وکلای خود اختیار می‌دهند تا درباره اختلافاتشان داوری کنند. بر اساس این نظریه، رأی داور برای طرفین نافذ است. قائلان به این نظریه بر این باورند که داوران قاضی به شمار نمی‌آیند، زیرا قضاوت نیازمند اجتهاد است، در حالی‌که در داوری چنین شرطی وجود ندارد. بنابراین، ماهیت داوری را نمی‌توان قضاوت انتخابی یا تحکیم دانست (ص۵۳-۵۴).
با این همه، نویسنده معتقد است داوری در دعاوی خانوادگی ماهیتی متفاوت و متمایز از «تحکیم» و «وکالت» دارد. او تفاوت در نحوه انتخاب داوران، شرایط آنان و سایر ویژگی‌ها را دلایلی برای متمایز بودن این نهاد از دو نهاد دیگر برمی‌شمرد (ص۵۴).
وی همچنین مبانی داوری در امور خانوادگی را تقویت نهاد خانواده و حفظ قداست آن، کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و مواردی از این دست می‌داند. به باور او، داوری در دعاوی خانوادگی مزایایی چون اجرای بهتر عدالت، ایجاد اعتماد متقابل، صرفه‌جویی در وقت و هزینه و موارد مشابه به همراه دارد (ص۵۵-۶۳).
قلمرو داوری
به گزارش نویسنده، بیشتر فقهای شیعه ـ از محقق حلی و صاحب جواهر گرفته تا فقهای معاصری چون سید ابوالقاسم خوئی و حسینی حائری ـ معتقدند که قلمرو داوری شامل تمام امور می‌شود. با این حال، دیدگاهی مخالف نیز وجود دارد که بر اساس آن، قاضی تحکیم تنها در حقوق‌الناس صلاحیت دارد و در مواردی که حق‌الله محض یا ترکیبی از حق‌الله و حق‌الناس وجود دارد، نمی‌تواند مداخله کند (ص۶۵-۶۶).
در میان فقهای اهل سنت، اختلاف نظر آشکار است: ابن قدامه حکم قاضی تحکیم را در همه موارد نافذ می‌داند، مگر در نکاح، لعان، قذف و قصاص. مذهب حنفیه داوری در حق‌الله و قصاص را جایز نمی‌داند. مالکیه داوری را تنها در سیزده مورد ـ از جمله رشد، حجر، وصیت، حبس و موارد دیگر ـ جایز می‌شمارند. شافعیه داوری را در حدود نمی‌پذیرند. حنابله اما رجوع به داور را در همه موارد مجاز می‌دانند (ص۶۷-۶۸).
موضوع داوری در فقه
پرسشی که نویسنده در زمینه داوری در فقه مطرح می‌کند این است که آیا داوری تنها به دعوای طلاق اختصاص دارد یا می‌تواند کلیه اختلافات میان زن و شوهر ـ مانند نفقه، مهریه و حضانت ـ را نیز در بر گیرد (ص۶۸).
او در ادامه توضیح می‌دهد که دعاوی مربوط به اصل نکاح، فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داوری نیستند، زیرا در این دعاوی کشف حقیقت بر فصل خصومت اولویت دارد (ص۶۹). احتمال نخست آن است که داوری تنها در خصوص دعوای طلاق مطرح باشد؛ به این معنا که هرگاه زوجین یا یکی از آن‌ها تقاضای طلاق کنند، محکمه صلح خانوادگی تشکیل شود. نویسنده در همین زمینه احتمالی دیگر را نیز بیان می‌کند: اگر شِقاق به معنای کراهت متقابل باشد، آنگاه در صورتی که فقط یکی از زوجین کراهت داشته باشد، شقاق تحقق پیدا نمی‌کند و تشکیل محکمه صلح خانوادگی نیز بی‌معنا خواهد بود. در این صورت، داوری بیشتر به معنای سازش و کارشناسی خواهد بود (ص۶۹).
احتمال دوم آن است که داوری به طلاق محدود نباشد و همه اختلافات میان زن و شوهر را در بر گیرد. طرفداران این نظر به دلایلی استناد می‌کنند؛ از جمله اینکه یکی از معانی «شِقاق» مشقت است و این معنا بر تمام اختلافات خانوادگی صدق می‌کند، چرا که تا زمانی که اختلاف برطرف نشود، زوجین در رنج و سختی خواهند بود. نویسنده نیز با توجه به کمبود نیروی انسانی در دستگاه قضایی و طولانی بودن روند رسیدگی به دعاوی خانوادگی، بر این نظر است که ارجاع همه اختلافات خانوادگی به داور احتمال قوی‌تری است (ص۷۱-۷۲).
اجباری یا اختیاری بودن داوری
به گزارش نویسنده، گروهی از مفسران و فقها با استناد به آیه ۳۵ سوره نساء، داوری را واجب دانسته‌اند و حتی رضایت زوجین را برای مداخله حکمین شرط نمی‌دانند. استدلال آنان این است که فعل امر «ابعثوا» ظهور در وجوب دارد. همچنین، در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آن‌ها مرتکب فعل حرام شده‌اند و اقدام برای نجات آن‌ها و رفع اختلاف، از باب حسبه و نهی از منکر، واجب خواهد بود (ص۷۹).
در مقابل، گروهی دیگر داوری را مستحب می‌دانند. از نگاه آنان، اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما هیچ دلیلی بر انحصار این اصلاح در داور و حکم وجود ندارد. همچنین، این دسته حکمیت را امری دنیوی دانسته و دستور به داوری را ارشادی تفسیر می‌کنند (ص۸۰).
سید حسن میرزائی، نویسنده کتاب، بر این باور است که داوری تنها زمانی واجب است که سازش منحصراً متوقف بر آن باشد. بنابراین، اگر راه‌های دیگری برای اصلاح وجود داشته باشد، داوری واجب نخواهد بود (ص۸۰).
به گزارش نگارنده، بیشتر فقها ضمیر فعل «یُریدَا» در آیه ۳۵ سوره نساء را به حکمین بازگردانده‌اند و بر نیت اصلاح‌گرایانه آن‌ها تأکید کرده‌اند (ص۹۲). نویسنده همچنین مهم‌ترین عوامل بروز اختلاف و شقاق میان زوجین را «نشوز» آن‌ها و «دخالت اطرافیان» می‌داند (ص۹۴).