نمایش مبدأ برای تملک اراضی توسط شهرداری‌ها از منظر فقه و حقوق (کتاب)

{{نویسنده
|نویسنده = هادی صادقی
|نویسنده۲ = 
|نویسنده۳ = 
|گردآوری = 
|ویراستار۱ = 
|ویراستار۲ = 
|ویراستار۳ = 
}}
{{جعبه اطلاعات کتاب
| عنوان =تملک اراضی توسط شهرداری‌ها از منظر فقه و حقوق
| تصویر =تملک اراضی توسط شهرداری ها از منظر فقه و حقوق.jpg
| اندازه تصویر =
| توضیح_تصویر =
| نام‌های دیگر =
| نویسنده =رضا پاغبانی
| تاریخ نگارش =
| موضوع =فقه شهرسازی
| سبک =
| زبان =فارسی
| ویراستار =
| به تصحیح =
| به کوشش =
| گرداوری =
| تصویرگر =
| طراح جلد =
| تعداد جلد =
| تعداد صفحات =۲۸۰
| قطع =
| مجموعه =
| ترجمه به دیگر زبان‌ها =
| ناشر =حوزه علمیه خراسان
| محل نشر =مشهد
| تاریخ نشر =۱۳۹۹ش
| نوبت چاپ =
| شمارگان =
| شابک =
| نوع رسانه =
| وبسایت ناشر =
| نام کتاب = <!-- نام کتاب به زبان فارسی -->
| مترجم = <!-- مترجم به فارسی -->
| مشخصات نشر = <!-- مشخصات نشر در زبان فارسی -->
|نسخه الکترونیکی=
|جلدهای دیگر = 
}}

* '''چکیده'''

'''تملّک اراضی توسّط شهرداری‌ها از منظر فقه و حقوق''' کتابی به زبان فارسی درباره حدود مشروعیت تملک اراضی افراد توسط شهرداری از منظر فقهی و حقوقی است. رضا باغبانی، نگارنده کتاب در پژوهش خود بر اراضیِ خصوصی تمرکز کرده است. او مالکیت افراد بر اراضی خصوصی را بر مبنای قواعدی چون [[قاعده تسلیط]] و [[قاعده ضمان ید]] محترم می‌داند و معتقد است این قواعد بر تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی دلالت دارند؛ اما از سوی دیگر، حقوق عمومی به دلیل اهمیت‌شان و اقتضای عدالت و بر مبنای قواعدی چون [[قاعده لاضرر]] و [[قاعده نفی عسر و حرج]] قطعاً بر حق شخصی تقدم دارند. لذا نگارنده معتقد است بدون شک حقوق عمومی مقدم‌اند و لذا شهرداری مجاز به تملک اراضی خصوصی برای اجرای طرح‌هایی است که عام‌المنفعه هستند. البته نگارنده معتقد است اجرای طرح بسته به شرایطی مجاز است و مهم‌ترین شرط آن ضرورت اجرای طرح است یه طوری که عدم اجرای آن به زیان جامعه تمام می‌شود. 

نگارنده در صورتی تصرف قبل از تملک را جایز می‌داند که اجرای طرح فوریت داشته باشد، در این صورت می‌توان پیش از تملک، تصرف کرد. او رضایت که شرط نفوذ معامله است را در اینجا صحیح نمی‌داند و معتقد است اضطرار در اینجا معامله را بدون رضایت، نافذ می‌گرداند. او در پایان به حقوقی اشاره می‌کند که شهرداری موظف است بهای آن را بپردازد که عبارتند از: حق عرصه و اعیان، حق انتقاع، حق ارتفاق و ... . او راه‌های قانونی تامین این حقوق را پرداخت پول یا مثل و عوض غیر پولی معرفی می‌کند، اما معتقد است شهرداری‌ها راه‌های تامین دیگری را نیز انجام می‌دهند که غیرمنطقی و مخرب‌اند از جمله: اعطای مجوز تراکم مازاد و تغییر کاربری. 

==ساختار کتاب==
کتاب تملّک اراضی توسّط شهرداری‌ها از منظر فقه و حقوق به قلم رضا باغبانی و در موضوع تملک زمین‌های مالکان خصوصی توسط شهرداری به رشته تحریر درآمده است. این کتاب که پایان‌نامه نگارنده است توسط انتشارات حوزه علمیه خراسان منتشر شده است. 

کتاب حاوی یک پیش‌گفتار و چهار بخش است. نگارنده در بخش اول، در سه فصل به بیان مبادی و مفاهیم مورد نیاز پژوهش می‌پردازد. بخش دوم کتاب در دو فصل به تعارض حقوق خصوصی و حقوق عمومی اختصاص دارد. نگارنده در فصل نخست به مبانی تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و در فصل دوم به مبانی تقدم حقوق عمومی بر خصوصی می‌پردازد. نویسنده در بخش سوم مراحل اجرایی تملک اراضی، مسئله تصرف قبل از تملک و ملاک محاسبه قیمت و خسارات را بررسی می‌کند. بخش چهارم نیز به حقوق مالکین در برخورد با تملک اراضی توسط شهرداری و روش‌های تامین این حقوق توسط شهرداری می‌پردازد و در پایان نتیجه‌گیری کرده و پیشنهاداتی مطرح می‌کند. 

==تقسیم‌بندی جدید اراضی==
نگارنده در بخش اول کتاب ضمن بررسی واژه تملک به انواع اراضی در فقه و حقوق اشاره می‌کند. او از طرفی اراضی را به موات، بایر و دایر و از طرف دیگر اراضی شهری را به عمومی، موقوفه و خصوصی تقسیم می‌کند. او معتقد است اراضی موات از انفال هستند و در اختیار دولت هستند و بر خلاف زمان گذشته، با احیاء به تملک افراد در نمی‌آیند. لذا شهرداری‌ها برای تملک اراضی موات باید از دولت کسب اجازه کنند. اراضی بایر نیز در صورتِ اعراض صاحبان آن‌ها بلا عوض در اختیار دولت قرار می‌گیرند. به‌گفته نویسنده، اراضی دایر نیز طبق شرایطی در مالکیت احیاکننده خواهد بود. 

نویسنده در ادامه به انواع اراضی عمومی اشاره کرده که متعلق به عموم هستند و قابل تملک فردی نیستند. به باور او اراضی موقوفه‌ای که در مسیر طرح‌های مصوب شهری قرار می‌گیرند، اگر سازمان اوقاف تبدیل این اراضی را به احسن مجاز بداند، طبق طرح اقدام می‌شود و آنهایی که شرعاً مجاز به تبدیل نیستند، باید به مدت طولانی اجاره داد. مولف در باب اراضی خصوصی معتقد است که شهرداری باید طبق قوانین موضوعه مراحل تملک و خرید را طی کند. نگارنده در فصل سوم از بخش اول به مباحثی همچون وظایف شهرداری و طرح‌های آن اشاره می‌کند و مدعی است طرح‌های شهری حق مطلق و وسیع مالکین را محدود می‌کند. او در ادامه به بحث محدوده و حریم شهر می‌پردازد و در پایان به پیشینه حقوقی تملک اراضی توسط شهرداری‌ها در ایران اشاره می‌کند (ص۲۰-۷۶).

==تعارض حقوق خصوصی و حقوق عمومی==
رضا باغبانی در بخش دوم در دو فصل تعارض حقوق خصوصی و حقوق عمومی را بررسی می‌کند. البته نگارنده بیان می‌کند که تعارض بین این دو، تعارض اصولی نیست؛ بلکه به‌معنای برخورد و رویارویی ادله حقوق مالکانه با حقوق عمومی است و اینکه کدام یک بر دیگر تقدم دارد (ص۷۸-۷۹). او در فصل اول به مبانی تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و در فصل دوم به مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی اشاره می‌کند. نویسنده پس از بیان مبانی دو طرف در نهایت در مقام تعارض حقوق عمومی و خصوصی، نتیجه می‌گیرد که بر اساس قاعده عدالت، قاعده تقدم اهم بر مهم و تقدم احکام حکومتی، در مجموع حقوق عمومی بر حقوق خصوصی مقدم هستند (ص۱۶۱-۱۶۳).

=== تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی ===
نگارنده به سه قاعده فقهی برای تقدم حقوق خصوصی و مالکانه بر حقوق عمومی اشاره می‌کند.

* '''قاعده تسلیط'''
نگارنده ضمن ایضاح مفهومی [[قاعده تسلیط]] و بیان مستندات آن، به مواد قانونی‌ای اشاره می‌کند که متاثر از مفاد این قاعده هستند، از جمله ماده ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی که طبق آن «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». علاوه بر این، «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون». نویسنده با توجه به این قاعده معتقد است شهرداری‌های برای تصرف در حقوق مالکانه افراد ملزم به پرداخت قیمت املاک خصوصی هستند؛ البته او به این نکته نیز اشاره می‌کند که این قاعده در عصر حاضر دیگر مفهوم پیشین خود را ندارد و در قانون استثنائات زیادی خورده و محدود به شرط عدم زیان به جامعه گشته است. به باور او برای این قاعده در خود شرع هم محدودیت‌های لحاظ شده است مانند سلب مالکیت از برخی اشیا مثل شراب، ممنوعیت سلطه مالکانه در صورت ضرر بر دیگری و ... . (ص۸۰-۹۰).

* '''قاعده ضمان ید'''
نویسنده پس از بیان معنا و ذکر مستندات قاعده ضمان ید، غصب را از مهم‌ترین مصادیق این قاعده می‌داند. طبق این قاعده در صورت استیلا و سلطه بر مال غیر، مستولی ضامن خسارات وارده به آن مال است. قانون نیز بر اساس این قاعده از حقوق مالکانه در برابر استیلای نامشروع شهرداری بر این حقوق جلوگیری کرده و شهرداری را به توافق با مالکین ملزم کرده است. البته این قاعده نیز استثنائاتی دارد، مانند جایی که اجرای طرح فوریت دارد (ص۹۰-۹۸).

* '''قاعده حرمت مال مسلم'''
باغبانی پس از بیان معنا و مستندات این قاعده، مواد قانونی‌ای را که دال بر غصب و معاملات فضولی هستند را الهام گرفته از این قاعده و قاعده ضمان ید می‌داند و معتقد است مواد قانونی‌ای که در قاعده ضمان ید وجود دارد در این قاعده هم جاری است (ص۹۸-۱۰۱).

=== تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی ===
نویسنده در مقابل قواعدی که بر تقدم حق خصوصی بر حق عمومی به آن استناد شده، به چند قاعده که برای تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی مورد استناد قرار گرفته نیز اشاره می‌کند.

* '''تقدم حکم حکومتی'''
حکم حکومتی از نظر نگارنده عبارت است از: «فرمان‌ها و دستورالعمل‌های جزئی، وضع قوانین و مقررات کلی و دستور اجرای احکام و قوانین شرعی که رهبری مشروع جامعه با توجه به حق رهبری که از جانب خداوند متعال یا معصومان به وی تفویض گردیده است و با لحاظ مصلحت جامعه صادر می‌کند». نویسنده در ادامه به بررسی ماهیت و ذکر مستندات حکم حکومتی می‌پردازد. او معتقد است حل معضلات نظام که طبق قانون بر عهده رهبری است، از سنخ احکام حکومتی است. او قانون‌گذاری در همه حوزه‌ها را جزئی از شئونات و اختیارات رهبری می‌داند که رهبری آن را به نهادهای دیگر واگذار کرده است. بنابراین کلیه مقررات مربوط به تملک اراضیِ اشخاص توسط شهرداری که توسط مجلس به تصویب رسیده از باب حکم حکومتی هم شرعی و هم قانونی است (ص۱۰۲-۱۲۵).

* '''قاعده ولایت بر ممتنع'''
طبق بیان مولف، ممتنع کسی است که از ادای حقوق دیگران یا تکالیف قانونی خویش خودداری می‌کند. حاکم طبق این قاعده می‌تواند از باب ولایت به جای ممتنع اقدام کند. نگارنده می‌گوید قانون‌گذار در قوانین مربوط به طرح‌های شهرداری برای مقدم کردن حقوق عمومی از این قاعده استفاده کرده است. برای مثال، طبق این قوانین هرگاه بین دستگاه اجرایی و مالک توافق حاصل نشود، بهای عادلانه‌ای توسط ۳ کارشناس (یک نفر از طرف دستگاه اجرایی، یک نفر از طرف مالک و نفر سوم به انتخاب طرفین) تعیین می‌گردد. در صورتی که مالک از معرفی کارشناس استنکاف کند، دادگاه صالحه ولی او در تعیین قرار می‌گیرد (ص۱۲۵-۱۳۰).

* '''قاعده لاضرر'''
در ابتدا نگارنده ضمن بحثی مفصل به بیان معنا و ذکر مستندات این قاعده می‌پردازد. او قاعده لاضرر را مقدم بر قاعده تسلیط که مثبِت حقوق شخصی است، می‌داند. در واقع قاعده تسلیط جزء ادله عناوین اولیه و قاعده لاضرر جزء ادله عناوین ثانویه است. در این موارد تعارض اصولی برقرار نیست و تنافی دو دلیل با جمع دلالی عرفی یا حکومت برطرف می‌گردد. یعنی تصرفات مالک را مقید به موارد غیرضروری می‌کنیم و اجرای طرح‌های شهرداری را مقدم بر جواز تصرفات مالک می‌دانیم. نگارنده در ادامه صورت دیگری را مطرح می‌سازد و آن تعارض دو ضرر است (نه تعارض تسلیط و لاضرر). او می‌گوید از یک طرف تصرفات مالک در نتیجه عدم اجرای طرح‌های شهرداری، موجب ضرر جامعه است و از طرفی دیگر اجرای طرح‌های شهرداری موجب ضرر مالک است. او در اینجا نیز دفع ضرر بزرگتر و مهم‌تر یعنی دفع ضرر از جامعه را مقدم و حاکم بر ضرر فردی می‌داند و سلطنت مالک را مقید به جایی می‌داند که ضرری متوجه جامعه نشود. البته او معتقد است با پرداخت بهای املاک توسط شهرداری‌ها، ضرری متوجه مالک نیز نمی‌شود. فراتر از این، نگارنده قوانین موضوعه را مقدم بر اصل تسلیط می‌داند و معتقد است کار به تعارض نخواهد کشید. به بیان نویسنده این اصل در قانون نیز آمده و به عنوان نمونه اصل چهلم قانون اساسی این است که هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد (ص۱۳-۱۵۶).

* '''قاعده نفی عسر و حرج'''
طبق این قاعده افعالی که مشقت شدید و غیرقابل تحمل در پی دارند، ممنوع هستند. قوانین شهرداری که موجب راحتی و آسایش مردم هستند در صورت عدم اجرا باعث مشقت مردم هستند و لذا طبق این قاعده، حقوق عمومی بر حق فردی مقدم است (ص۱۵۶-۱۶۱).

==چگونگی خرید املاک و الزام به فروش توسط شهرداری==
نگارنده در بخش سوم کتاب به بیان مراحلی می‌پردازد که شهرداری‌ها با طی کردن آن مراحل، مجاز به تملک اراضی و ابنیه هستند و در غیر این صورت اجازه ندارند به مالکیت خصوصی افراد تجاوز کنند. 

شرط نخست برای تملک، وجود طرح‌های مصوب و ضروری است. شرط دوم تامین اعتبار پیش از تملک است یعنی دستگاه اجرایی پیش از تملک، قیمت عادلانه و منطقی ملک را تامین کرده باشد. شرط سوم این است که برای اجرای طرح، اراضی ملی و دولتی وجود نداشته باشند، زیرا در صورت وجود چنین اراضی‌ای، دستگاه اجرایی مجاز به تملک اراضی اشخاص نخواهد بود. شرط دیگر این است که دستگاه اجرایی بایستی طبق موعد قانونی تملک و پرداخت را انجام دهد و قصد تملک را به مالک اعلام کند. در آخرین مرحله نیز دستگاه تملک کننده باید تشریفات ثبتی را اجرا کند که در صورت عدم ثبت، تملک ابطال می‌گردد (ص۱۶۶-۱۸۰).

نویسنده در دومین فصل از بخش سوم، تصرف پیش از تملک را طبق قانون و ادله ممنوع می‌داند و معتقد است مالک می‌تواند به عنوان تصرف عدوانی شکایت و درخواست خلع ید کند. البته این اصل استثنائی دارد و آن فوریت اجرای طرح است که در این صورت می‌توان با رعایت شرایطی پیش از تملک، در ملک تصرف‌ کرد. شرایط تصرف قبل از تملک این است که اجرای طرح فوریت داشته باشد و در صورت عدم اجرا ضرر غیرقابل جبران به جامعه وارد شود. علاوه بر این وزیر دستگاه اجرایی باید با اجرای فوری این طرح موافقت کند و اینکه باید پیش از اجرای طرح، صورت مجلس با حضور مالک، نماینده دادستان و کارشناس تنظیم شود و قیمت ملک معین شود. دستگاه اجرایی نیز حداکثر تا سه ماه موظف است قیمت عادلانه را پرداخت نماید (ص۱۸۱-۱۸۷).

نگارنده در فصل سوم بیان می‌کند که اصل اول برای تملک اراضی اشخاص این است که شهرداری با مالک در تملک به توافق برسند و شهرداری بهای عادلانه را بپردازد. در صورت عدم توافق، قیمت روز توسط کارشناس معین و ملک به صورت قهری به تملک شهرداری درمی‌آید. نگارنده در ادامه به شرط رضایت و قصد در عقد می‌پردازد و معتقد است معامله در صورت اکراه صحیح نیست و عقد هم بدون رضایت نافذ نخواهد بود. نگارنده تملک اراضی توسط شهرداری را مصداق اکراه ندانسته و آن را تحت عنوان اضطرار صحیح می‌داند و اینکه عدم رضایت در تحقق آن تاثیری نخواهد داشت. او قیمت روز را قیمت میانگین بازار می‌داند منهای مبلغی بابت قید تملک توسط شهرداری یا قیمت رویه کارشناسان رسمی که تمایل به پایین بازه قیمت بازار دارند (ص۱۸۸-۲۰۹).

== نحوه ارزیابی حقوق مالکان و روش‌های تامین آن ==
نگارنده در فصل اول از بخش چهارم به بیان حقوق مالکین در تملک اراضی توسط شهرداری‌ها می‌پردازد. مهم‌ترین این حقوق، حق مالکیت بر عرصه (زمین مملوک) و اعیان (هر شیء مادی‌ای که ملصق و ملحق به زمین است) است. نگارنده در ادامه به بررسی حقوق دیگر ازجمله حق انتفاع (مثل حق وقف)، حق ارتفاق، حق رهن، حق کسب، پیشه یا تجارت و سرقفلی و حق زارعانه می‌پردازد. او معتقد است شهرداری باید به این حقوق توجه کرده و بهای این حقوق را به قیمت روز به مالک پرداخت کند (ص۲۱۲-۲۴۳).

نگارنده در فصل دوم به ذکر روش‌های تامین حقوق مالکان می‌پردازد. به‌گفته او، قانون دو روش برای تامین این حقوق در نظر گرفته است: یکی پرداخت پول و دیگری مثل یا عوض غیرپولی. نگارنده معتقد است که شهرداری‌ها از مواردی دیگر برای تامین این حقوق استفاده می‌کنند که در متن قانون نیامده که عبارتند از: اعطای مجوز تراکم مازاد و تغییر کاربری. البته نویسنده این اقدامات شهرداری را غیرمنطقی و مخرب می‌داند (ص۲۴۴-۲۵۵). 

[[رده:مقالات کتاب‌شناسی]]
[[رده:کتاب‌های فقه شهرسازی]]
[[رده:کتاب‌های رضا باغبانی]]