فقه معاصر:پیش‌نویس مبانی فقهی و حقوقی جواز تغییر جنسیت (کتاب)
مهدی محمدی
- چکیده
کتاب حاضر با عنوان «مبانی فقهی و حقوقی جواز تغییرجنسیت» حاصل پژوهش دکتر مهدیه محمد تقی‌زاده است. به نظر این کتاب اصطلاح تغییرجنسیت به معنی شخصی است که دارای جنسیت معین است و می‌خواهد جنسیت خود را تغییر دهد؛ به این ترتیب این تعریف شامل خنثی نمی‌شود، زیرا در خنثی علائم هر دو جنس مذکر و مونث وجود دارد. گاهی بشر با تغییر در جنسیت خود، اصل حاکم بر خلقت را زیر پا قرار می‌دهد، در حالی که اصل زوجیت اصلی فراکیر، بین انسان‌ها، جمادات و نباتات است، قرآن مبارزه با اصل زوجیت را به صراحت تمام مورد نکوش قرارداده است. به باور نویسنده اگر یکی از زوجین در خود تغییرجنسیت بدهد، ازدواج آنان باطل خواهد بود؛ همچنین تغییرجنسیت می‌تواند، عناوین خانوادگی را نیز دچار تغییر کند، چنانچه فقها گفته‌اند: «اگر هر یک از برادر و خواهر تغییر جنسیت بدهند و به جنس مخالف تبدیل شوند، برادر به خواهر و خواهر به برادر تبدیل می‌شود. از نظر اندیشمندان اسلامی تغییرجنسیت، ذاتا خلاف شرع نیست، ولی باید مقدمات آن مشروع باشد. البته برخی از فقها در مورد جواز تغییرجنسیت، قائل به تفصیل شده و گفته‌اند: «تغییر جنسیت، در صورتی که فقط یک جراحی ظاهری باشد، این کار جایز نمی‌باشد. ولی چنانچه با جراحی کردن، عضو تناسلی جنس مخالف در شخص ظاهر شود، در این صورت تغییرجنسیت جایز خواهد بود.
معرفی اجمالی
کتاب حاضر با عنوان «مبانی فقهی و حقوقی جواز تغییر جنسیت» حاصل پژوهش دکتر مهدیه محمد تقی‌زاده است که عضو هیات علمی دانشگاه علامه طباطبایی می‌باشد. این اثر در سال ۱۳۹۶ و به زبان فارسی، توسط انتشارات مجد به چاپ رسیده است.
ساختار و محتوای کتاب
این کتاب در چهار بخش تنظیم شده است. در بخش نخست به معنا‌شناسی واژگان تغییر جنسیت پرداخته شده است (ص۱۵)؛ در بخش دوّم سبب شناسی تغییر جنسیت در علم پزشکی مورد بررسی قرار گرفته است (ص۵۵) و در بخش سوم به خاستگاه تغییر جنسیت در اجتهاد شیعی پرداخته شده است (ص۷۹ )؛ سپس بخش آخر به بحث جایگاه تغییر جنسیت در نصوص دینی اختصاص یافته است (ص۱۴۳).
معنا‌شناسی تغییرجنسیت
به باور نویسنده اصطلاح تغییر جنسیت در مواردی بکار می‌رود که شخصی دارای جنسیت ثابت و معین باشد و سپس با انجام عمل جراحی، جنسیت خود را به جنسیت معین دیگری تغییر دهد؛ لذا تغییر جنسیت در مورد افراد خنثی که از لحاظ جنسیت حالت مشخصی ندارند صدق نمی‌کند. در علم فقه خنثای بدنی و فیزیکی به کسی اطلاق می‌شود که در بدن آنها علائم جنسیتی هر دو جنس مذکر و مونث وجود دارد که ممکن است این علائم یکی بر دیگری غالب باشد یا نباشد که در صورت عدم غلبه یکی بر دیگری به آن خنثای مشکل گفته می‌شود (ص۱۸ و ۲۳).
فارغ از بحث خنثی گاهی تعداد اندکی از افراد جامعه دچار اختلال هویت جنسی می‌شوند، به این معنا که شخص ویژگی‌های کامل یک جنس را دارا می‌باشد، اما در عین حال در خود نیاز قوی احساس می‌کند، به اینکه به جنس دیگری تعلق دارد، که به این حالت اختلال هویت جنسی گفته می‌شود (ص۲۲).
جایگاه مصلحت و مفسده در احکام
نگارنده می‌گوید با توجه به مبانی و اصول به دست آمده از منابع دینی، اعم از قرآن و روایات، نمی‌توان تردید داشت که فقه شیعه از آغاز فقاهت تاکنون، پیوندی ناگسستنی با اصل مصلحت داشته است و همواره فقهای شیعه، احکام یا متعلقات آنها را پیرو مصالح یا مفاسد نفس‌الامری دانسته‌اند (ص۸۸).
البته ممکن است برخی اوقات تصور شود که همه احکام شریعت مطلقا تابع مصالح و مفاسد نفس‌الامری در متعلق احکام هستند، اما با ذکر دلایلی بی‌اعتباری این تصور روشن می‌شود؛ پس همیشه چنین نیست که خداوند به کارهایی که مصلحت ملزم دارند امر و از کارهایی که مفسده حتمی دارند نهی کند؛ بلکه گاهی مصلحت در نفس تشریع است که گاهی برای امتحان است، مانند امتحان حضرت ابراهیم با ذبح فرزندش و گاهی برای تقویت روحیه تعبد و بندگی است، مانند عبادت. بنابراین نمی‌توان مطلق نفی تبعیت احکام از مصالح و مفاسد را صحیح دانست و نیز تبعیت احکام از مصالح و مفاسد را نمی‌توان مطلق پنداشت (ص۱۰۳).
به‌طور کلی از دیدگاه اندیشمندان علوم اسلامی چه شیعه و چه سنّی، بحث وجود مصالح و مفاسد و غایات در پس احکام، بحثی است که قطعیت آن ثابت است؛ اینکه هر حکمی علتی دارد و هر علتی حکمتی دارد و در پس هر حکمتی مصلحتی است، اصلی است که قابل انکار نیست. لازم به یادآوری است که این مصلحت و مفسدت هم مورد تایید عقل است و هم مورد تایید شرع، چرا که بر اساس منطق ملازمه عقل و شرع، هر آنچه که مورد تایید عقل باشد، مورد تایید شرع هم خواهد بود و عکس آن نیز صادق خواهد بود (ص۱۱۱).
جایگاه ضرر و عسروحرج در تغییر احکام
بر اساس یافته‌های مولف بدون شک انسان فطرت و نیازهای فطری ثابتی دارد که احکام ثابت شریعت، پاسخگوی همین جنبه پایدار در زندگی فردی و اجتماعی او است، بر همین اساس گستره احکام اولیه، گستره‌ای است که قابلیت تبدیل و تغییر را بر خود بر‌نمی‌تابد (ص۱۲۲).
اما در عین حال به مرور زمان، شکل زندگی انسان‌ها و نحوه استفاده آنها از طبیعت و شیوه تسخیر آن و نیز نحوه ارتباطات اجتماعی دستخوش تغییر و تحول گردیده و انسان پیوسته روابط جدید و پیچیده‌تری با محیط و با هم‌نوع خود پیدا می‌کند؛ لذا شریعت اسلام در اینگونه مسائل نوظهور و مستحدث نیز راه حلّ‌هایی را تعبیه کرده است و در جهت تغییر تعلق احکام مواردی را تجویز نموده و راه‌هایی را گشوده که از این راه‌ها به عنوان احکام ثانویه یاد می‌شود. از این رو روشن است که مبنای احکام ثانویه ترویج اباحه‌گری در موارد منع شده در دین نیست، بلکه فلسفه وجودی این احکام، نفی عسروحرج و نفی ضرر از شخص مکلف است (۱۲۲).
جایگاه دخالت در سیستم خلقت
با استناد به مطالب نویسنده، یک اصل کلی بر نظام تکوین و تشریع در تفکر دینی حاکم است و آن انطباق و موازنه‌ای است که میان سیستم خلقت و شیوه‌ی قانونگذاری در شریعت برقرار است. از طرفی روند خلقت روند تحول و تکامل است، به این معنا که در دستگاهی که هر یک از موجودات مستقل و مشغول به وظیفه خود می‌باشند، در عین حال آنها در ارتباط با کل نظام هستی، بدون دخالت در امور موجودات دیگر هماننگ و سازگار در امور خود به پیش می‌روند؛ از این رو می‌توان گفت دخالت و تصرف در این نظام یک تصرف یک سویه نیست، بلکه دوسویه و هدف‌مند است (ص۱۳۸).
به این ترتیب بشر با دخالت در آفرینش خود و محیط اطرافش، هر چند که منافع خود را تامین می‌کند، اما اثرات زیانباری را از خود برجای می‌گذارد که اجتناب ناپذیر است؛ مثلا با بریدن درختان و از بین بردن جنگل‌ها کالای مصرفی خود را تامین می‌کند، حال اینکه طبیعت را از بین برده و منبع پاک‌کنندگی هوای سالم را نیز نابود کرده است. از همین منظر بشر با تغییر در جنسیت خود، نه تنها خود را به هویت واقعیش نزدیک نمی‌سازد، بلکه اصل حاکم بر خلقت، اصل حفظ نفس و تداوم نسل را نیز زیر پا قرار داده و به کلّ سیستم آسیب رسانده است. زیرا او جزئی از سیستمی است که باید کلّ را نیز در این نظام مرتبط مدّ نظر داشته و مطابق آن عمل نماید (ص۱۴۰-۱۴۱).
تغییرجنسیت از نظر قرآن
از نظر این پژوهش پرداختن به بحث جنسیت که در حقیقت پرداختن به خصلت‌ها و تعارض‌های دو جنس مذکر و مونث است، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است؛ چرا که بسیاری از احکام و وظایف افراد انسان‌ها بر اساس نوع جنسیت آنها تعیین می‌گردد. در دیدگاه الهی تفاوت‌های طبیعی میان زن و مرد، از کتاب آفرینش و نظام تکوین برمی‌خیزد و این اصل مهم یعنی زوجیت، در آیات قرآن نیز مغفول نمانده، بلکه مورد توجه قرار گرفته است؛ چنانچه خداوند در سوره نحل می‌فرماید: ( مَن عمل صالحا مِن ذکر و اُنثی ) که در اینجا اشاره به اعمال شایسته هر کدام از جنس مرد و زن به‌طور جداگانه شده است (ص۱۴۵ و ۱۴۸).
اصل زوجیت اصلی عام و فراکیر است که نه تنها در زندگی انسان‌ها، بلکه در زندگی جمادات و نباتات نیز به وفور به چشم می‌خورد و در آیات متعدد قرآن به این زوجیت در عالم اشاره شده است؛ لذا آنجا که مخالفت با این اصل اساسی و مبارزه با آن، منفعت عقلایی دربر نداشته و ضرورتی به‌دنبال نداشته باشد، آیات مختلف قرآن آن مخالفت و مبارزه را صراحتا یا تلویحا مورد نکوش قرارداده است (ص۱۵۱).
در باب تغییر و مبارزه با اصل زوجیت در قرآن آیاتی وجود دارد که دلالت می‌کند که اصل زوجیت و اصل موزون بودن و ارتباط حکیمانه و منطقی میان اجزاء عالم، نظامی الهی است که حاکم بر خلقت همه موجودات است. همچنین اصل نظام احسن و اصل عدم جواز دخالت و مجادله در عالم خلقت، از جمله آیاتی است که در قرآن به آن اشاره شده است (ص۱۵۱-۱۵۷).
از این جهت هر تبدیل و تغییری در نظام آفرینش، باید در راستای مصلحت کلان زندگی بشر و غیرمغایر با طبیعت آفرینش باشد و حتی ابزار تکامل و روند تحول موجودات را نیز فراهم سازد؛ چرا که حرکت بر خلاف اهداف دستگاه آفرینش، معصیت و گناهی نابخشودنی و قطعا مشمول عقاب خواهد بود (ص۱۶۳).
احکام مکلَّف، بعداز تغییرجنسیت
به گزارش پژوهشگر امروزه مسئله تغییر جنسیت، نه تنها از نگاه پزشکی، بلکه به لحاظ مباحث فقهی و حقوقی نیز حائز اهمیت است. پرشش‌های ذهنی افراد جامعه این است که آیا تغییر جنسیت در مورد افراد سالم نیز امکان دارد؟ تغییر جنسیت چه ارتباطی با افراد خنثی دارد؟ پس از تغییر جنسیت، رابطه زوجین نسبت به یکدیگر و با فرزندانشان چگونه خواهد بود؟ و ده‌ها سئوال دیگر که امروزه فقه باید برای آنها پاسخ مناسب داشته باشد (ص۱۹۲).
اولین پرسش که به آن پرداخته می‌شود، این است که اگر یکی از زوجین تغییر زوجیت دهد، در این حالت ازدواج باطل است یا خیر؟ پاسخ آن است این ازدواج دیگر صحیح نمی‌باشد و ادامه آن جایز نخواهد بود، زیرا دیگر بعد از تغییر جنسیت، تضاد جنسیت منتفی می‌شود و در عمل بقای ازدواج وجود خارجی ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست؛ چنانچه در قانون اسلامی و مدنی نیز آمده است که تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر، شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است (ص۱۹۲-۱۹۳).
در مورد مهریه نیز باید گفت، چنانچه زن تغییر جنیست دهد، پرداخت مهریه مطلقا بر مرد لازم است، یعنی چه دخول صورت گرفته باشد، یا صورت نگرفته باشد و چه زن اجازه از شوهر گرفته باشد و چه اجازه نگرفته باشد. زیرا حقیقت مهریه یک امر اعتباری و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالک کل مهریه است و می‌تواند، هر گونه تصرف در آن بنماید و مقتضای قاعده استصحاب نیز این است که مهریه حتی بعد از بطلان عقد به خاطر تغییرجنسیت، در ملکیت زن باقی مانده است؛ چنانچه قول قوی فقها از جمله امام خمینی نیز همین نظریه است (ص۱۹۶).
البته در ازدواج موقت به مقدار تخلف، از مهریه برگردانده می‌شود، لذا اگر زنی تغییر جنسیت دهد، بر او واجب است که به مقدار تخلف، مهریه را برگرداند؛ بله اگر زن با اجازه شوهر تغییر جنسیت داده باشد، در اینجا دیگر زن ضامن برگرداندن بخش باقیمانده مهریه نسیت (ص۱۹۸).
بر اساس یافته‌های این تحقیق اگر زن تغییر جنسیت بدهد، ازدواج سابق او باطل می‌گردد، حال آیا بلافاصله بعد از تغییر جنسیت می‌تواند، ازدواج نماید یا باید عدّه نگه دارد؟ گروهی از فقها مانند امام خمینی در این باره گفته‌اند: تغییر جنسیت سبب سقوط عده می‌شود و دلیل آن واضح است، زیرا عده بر زنان واجب است و وقتی که زن تغییر جنسیت بدهد، از موضوع حکم خارج می‌شود و معنا ندارد که با از بین رفتن موضوع، حکم باقی باشد. چنانچه سایر احکام نیز با منتفی شدن موضوعشان، باقی نمی‌مانند (ص۱۹۸).
شخصی که تغییر جنسیت داده است، اگر یک از کسان او مانند پدر و مادر بمیرد، جنسیت فعلی شخص تغییر جنسیت داده شده، مورد نظر خواهد بود. به این معنا که اگر شخص قبلا دختر بوده و اکنون با تغییر جنسیت، پسر شده است، دو برابر دختران ارث می‌برد و اگر قبلا پسر بوده و اکنون با تغییر جنسیت، دختر شده است، نصف سهم پسرها ارث خواهد برد (ص۱۹۹).
تغییر جنسیت عناوین خانوادگی را نیز تحت‌الشعاع قرار داده و دچار تغییر می‌کند، چنانچه فقها از جمله امام‌خمینی در این باره می‌گوید «اگر هر یک برادر و خواهر تغییر جنسیت دهد و به جنس مخالف در آید، نسبت آن دو با یکدیگر قطع نمی‌شود، بلکه برادر، خواهر می‌شود و خواهر، برادر می‌شود. و اگر عمویی تغییر جنسیت دهد، تبدیل به عمه و اگر عمه‌ای تغییر جنسیت دهد، تبدیل به عمو می‌شود؛ همچنین با تغییر جنسیت، دایی به خاله و خاله به دایی تبدیل می‌گردند» (ص۲۰۱-۲۰۲).
در اینجا پرسش آخری که به آن پرداخته می‌شود، این است که اگر تغییر جنسیت جایز دانسته شود، آیا عمل تغییر جنسیت برای زن بدون اجازه شوهر نیز جایز است یا خیر؟ پاسخ آن است که اقدام زن به چنین کاری، بدون اجازه شوهر اگر مزاحم حق شوهر، از قبیل لذت بردن از او و مانند آن باشد، این عمل تغییر جنسیت، خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان «ناشزه بودن» است و نشوز هم به حکم قرآن حرام است؛ پس اقدام زن برای تغییر جنسیت بدون اذن شوهر، جایز نخواهد بود (ص۲۰۵).
تغییرجنسیت از نظر فقها
نویسنده عنوان می‌کند، از نظر اندیشمندان مسلمان معاصر، تغییرجنسیت ذاتا خلاف شرع نیست، ولی باید از مقدمات مشروع استفاده شود، یعنی نظر به عورت و لمس نباید صورت گیرد، مگر اینکه ضرورت اقتضاء داشته باشد که در این حالت جایز خواهد بود (ص۲۱۲).
چنانچه امام خمینی درباره تغییر جنسیت، اینگونه آورده است « ظاهرا تغییر دادن جنس مرد به زن و جنس زن به مرد از طریق عمل جراحی اشکال ندارد و همچنین عمل جراحی بر روی کسی که خنثی است، تا سرانجام یا مرد شود و یا زن حرام نیست و آیا اگر مردی در خود تمایلاتی از سنخ تمایلات زنان احساس کند و یا اثری از آثار زنان را در خود ببیند و یا اگر زنی از خود تمایلاتی از سنخ تمایلات مردان را احساس کند و یا اثری از آثاری از مردان را در خود ببیند، واجب است بر او این که به عمل جراحی اقدام نموده، اولی خود را زن و دومی خود را مرد کند و یا واجب نیست، به حسب ظاهر واجب نیست» هر چند که می‌تواند، نسبت به این کار اقدام نماید (ص۲۱۳).
همچنین آیه‌الله خامنه‌ای در این باره می‌گوید: «تغییر جنسیت، برای شخص و به درخواست شخص اشکال ندارد» از این رو به طریق اولی از نظر ایشان «اگر در مورد خنثی فائده عقلایی در تغییر جنسیت باشد، این عمل اشکال ندارد» (ص۲۱۶).
البته آیه‌الله مکارم در مورد تغییرجنسیت، قائل به تفصیل شده و گفته‌اند: «تغییر جنسیت دو صورت دارد، گاهی ظاهری و صوری است، یعنی اثری از آلت جنس مخالف در شخص نیست و فقط یک جراحی صوری در او انجام می‌گیرد و چیزی شبیه به آلت جنس مخالف در او ظاهر می‌گردد، این کار جایز نمی‌باشد. ولی گاهی این عمل واقعی است، یعنی با جراحی کردن، عضو تناسلی جنس مخالف در شخص ظاهر می‌شود، در این صورت جایز است و محضور شرعی ندارد؛ مخصوصا در مواردی که آثار جنس مخالف در او باشد. اما چون این جراحی نیاز به نظر و لمس دارد، تنها در موارد ضرورت مجاز است» (ص۲۱۶-۲۱۷).