فقه معاصر:پیش‌نویس نظریه عمومی نفی دشواری در حقوق اسلامی (کتاب)
مهدی خسروی سرشکی
- چکیده
محقق داماد در کتاب «نظریه عمومی نفی دشواری در حقوق اسلامی» با توجه به مبانی فقهی و حقوقی، به تبیین اصول و قواعد مختلفی در ارتباط با وفای به تعهدات، عدم امکان اجرای آن‌ها و شرایط معافیت از انجام تعهد می‌پردازد.
یکی از مهم‌ترین مباحث کتاب، قاعده نفی عسر و حرج است که محقق داماد آن را به‌عنوان یک اصل عمومی در فقه امامیه معرفی می‌کند. این قاعده بیان می‌کند که تعهدات نباید به‌گونه‌ای باشد که اجرای آن‌ها برای متعهدین دشوار یا غیرممکن گردد. وی این قاعده را با نظریه‌های بین‌المللی همچون هاردشیپ مقایسه می‌کند و تفاوت‌ها و شباهت‌های آن را روشن می‌سازد. محقق داماد همچنین به بررسی قاعده الزام موسر و قاعده انظار معسر پرداخته و می‌گوید که اگر طرفین قرارداد نتوانند تعهدات خود را به‌طور کامل اجرا کنند، می‌توانند برای تسهیل اجرای آن به توافق برسند یا از تأخیر قانونی استفاده کنند.
نویسنده در تحلیل عدم امکان اجرای تعهد به دو نوع تعذر کلی و جزئی اشاره می‌کند. وی در این بخش به تفصیل مبانی فقهی قاعده تعذر وفا به عقد را شرح داده و توضیح می‌دهد که در صورت تعذر، تعهد ممکن است باطل یا منفسخ شود. محقق داماد همچنین در تحلیل‌های خود، با استفاده از قواعد فقهی مانند المیسور و بررسی خیار تعذر تسلیم ، شرایطی را که تحت آن تعهد جزئی یا کلی غیرقابل انجام می‌شود، بررسی می‌کند.
در نهایت، کتاب نشان می‌دهد که حقوق اسلامی به‌ویژه در فقه امامیه و قوانین ایران، برای حفظ عدالت و جلوگیری از تحمیل مشکلات غیرقابل پیش‌بینی به متعهدین، سازوکارهای دقیقی برای معافیت از تعهدات دشوار و ایجاد مهلت در نظر گرفته است.
ساختار کتاب
کتاب «نظریه عمومی نفی دشواری در حقوق اسلامی» اثر سید مصطفی محقق داماد با همکاری حانیه ذاکری نیا، توسط انتشارات‌های سخن و مرکز نشر علوم اسلامی در سال ۱۴۰۰ منتشر و به چاپ‌های بعدی نیز رسیده است. این کتاب در پنج فصل تنظیم شده است که در هر فصل به بررسی موضوعات مختلف مرتبط با اجرای تعهدات و مسائل فقهی و حقوقی آن پرداخته شده است.
فصل اول با عنوان «لزوم اجرای عقد» به بررسی وجوب ادای دین و اصل لزوم وفای به تعهدات و قراردادها می‌پردازد. در فصل دوم، واژه‌شناسی و ابعاد «قاعده الزام موسر» (شخص مال دار) بررسی شده است که در دو مبحث ارائه می‌شود. فصل سوم نیز به «قاعده انظار معسر» (مهلت به شخص مدیون بی‌مال) اختصاص دارد که مسائل مرتبط با این قاعده در چهار مبحث تحلیل شده است. «دشوار شدن اجرای تعهد» موضوع فصل چهارم است که در دو مبحث، مستندات حکم کلی عدم عسر و همچنین بررسی تطبیقی قاعده نفی عسر و حرج در فقه و حقوق ایران، تحقیق شده است. در نهایت، فصل پنجم به موضوع «عدم اجرای تعهد» پرداخته و این موضوع را از سه جنبه عدم امکان اجرای کلی و جزئی و معافیت از اجرا در سه مبحث تجزیه و تحلیل کرده است.
درباره نویسنده
دکتر سید مصطفی محقق داماد (متولد ۱۳۲۴ در قم)، فرزند آیت‌الله سید محمد محقق داماد و نوه دختری آیت‌الله شیخ عبدالکریم حائری یزدی، بنیان‌گذار حوزه علمیه‌ی قم، است. وی علاوه بر کسب درجه اجتهاد در حوزه علمیه قم، در سال ۱۹۹۶ موفق به دریافت دکترای حقوق بین‌الملل از دانشگاه لوون بلژیک با درجه ممتاز شد. وی از سال ۱۳۶۵ به عضویت هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی درآمد و در سال ۱۳۷۰ به‌عنوان عضو مادام‌العمر فرهنگستان علوم جمهوری اسلامی ایران انتخاب گردید. آثار او به‌ویژه در زمینه قواعد فقهی، حقوق خانواده و حقوق بشر دوستانه بین‌المللی، نشان‌دهنده نگاه نوآورانه‌ی او به این مسائل است. با تسلط بر زبان‌های انگلیسی، عربی و فرانسه، دکتر محقق داماد در کنفرانس‌های بین‌المللی متعددی حضور یافته و برای معرفی فقه اسلامی در سطح جهانی تلاش کرده است.
لزوم اجرای تعهدات و وجوب وفای به دین در قراردادها
۱. وجوب ادای دین و فوریت آن
محقق داماد در موضوع لزوم اجرای تعهد، بحث را در گفتار اول و دوم با کلیاتی نظیر مفهوم و انواع دین (حال، مؤجل، مستغرق، مستوجب ترکه)، اسباب دین (عقود، ضمان قهری، ارتکاب جرم و دیون متفرقه) و اصل اولی در تأدیه دین آغاز می‌کند (ص۱۹ تا ۲۴). در گفتار سوم، به مستندات فقهی وجوب ادای دین از آیات و روایات پرداخته است (ص۲۵ تا ۳۳). وی در بحث دیون متفرقه (هزینه‌های عمومی)، مواردی مانند جریمه رانندگی بدون گواهینامه و جرایم اسناد سجلی و شناسنامه را از موجبات دین نمی‌داند (ص۲۴). همچنین، اصل وجوب ادا، امری مسلم در عقل و نقل است و ادله شرعی نیز بر فوریت ادای دین دلالت دارند؛ زیرا اصل در تکالیف، فوریت است و تأخیر نیازمند دلیل است. فوریت ادای دین آثار حقوقی مهمی دارد، از جمله اینکه بر واجبات موسّع مقدم می‌شود و تأخیر در آن، در موارد ضروری، عذر شرعی محسوب می‌شود (ص۳۳).
۲. مفهوم و مستندات اصل لزوم وفا در عقود
محقق داماد ابتدا برای اصل لزوم عقود، چهار معنا را مطرح می‌کند: ۱. رجحان و اغلبیت، ۲. قاعده لزوم، ۳. استصحاب ترتب آثار عقد، ۴. معنا و بنای عرفی و شرعی بر لزوم (ص۳۵). وی سپس مستندات اصل لزوم وفا را در دو دسته ادله اجتهادی (آیات، روایات و بنای عقلا) (ص۳۶ تا ۴۵) و فقاهتی (قاعده استصحاب و نقد و بررسی) (ص۴۶ تا ۵۱) بررسی کرده و سپس مجاری اصل لزوم وفا را شرح می‌دهد (ص۵۱ تا ۶۰).
۴. ماهیت حقوقی اجرای اختیاری تعهد
نویسنده ابتدا به اختلاف میان حقوق‌دانان و نظام‌های حقوقی درباره ماهیت وفای به عهد که به معنای اجرای داوطلبانه تعهد است اشاره و آن را در سه نظریه خلاصه می‌کند:
- واقعه حقوقی مستقل از اراده متعهد؛
- عمل حقوقی دوطرفه وابسته به اراده متعهد و متعهدله؛
- عمل حقوقی یک‌طرفه وابسته به اراده یکی از طرفین (ص۶۱).
وی نظر خود را این‌گونه بیان می‌کند که به دلیل تنوع تعهدات، نمی‌توان قاعده‌ای کلی برای همه آن‌ها ارائه داد (ص۶۱).
۵. اجرای اختیاری تعهد اما ناقص یا معیوب
محقق داماد در بررسی شرایط تحقق اصل وفای به عهد به تأثیر اجرای ناقص یا معیوب اشاره کرده و معتقد است که چنین اجرایی ممکن است تعهد را منتقل کند، اما تنها در صورت رضایت متعهدله کامل تلقی می‌شود. همچنین، در تعهدات کلی، موضوع اجرا باید عرفاً متعارف باشد (ص۶۲). وی با استناد به نظر فقها بیان می‌کند که بسیاری از آنان، تسلیم ناقص یا معیوب مبیع را نیز موجب انتقال ضمان معاوضی می‌دانند؛ چراکه تسلیم معیوب نیز مشمول عنوان قبض است، هرچند قبض صحیح آثار و احکام ویژه خود را دارد. علاوه بر این، حکم خیار عیب در فقه نشان می‌دهد که تسلیم مال معیوب در بیع مال معین، گرچه ناقص است، نوعی اجرای قرارداد محسوب می‌شود (ص۶۲). در تعهدات کلی نیز، اگر متعهد مصداقی فروتر از مورد متعارف را ارائه دهد، تعهد اجرا نشده تلقی می‌شود، مگر آنکه متعهدله رضایت دهد. در مقابل، برخی فقها در لزوم پذیرش مصداق برتر (اعلی) نیز تردید دارند و آن را خارج از موضوع تعهد می‌دانند. با این حال، گروهی دیگر بر پایه قاعده احسان، پذیرش فرد اعلی را برای متعهدله لازم می‌دانند (ص۶۳).
۶. اجراى اختيارى در تعهد طبيعى
به گفته نویسنده، اصطلاح حق یا تعهد طبیعی به‌صراحت در فقه ذکر نشده، اما مصادیق آن در مسائل مختلف فقهی قابل شناسایی است؛ به‌گونه‌ای که احکام برخی مسائل فقهی با تکیه بر مبنای طبیعی بودن تعهد توجیه می‌شود. نکته مهم آن است که گرچه حق طبیعی قابل مطالبه نیست، اما اگر کسی خود را متعهد بداند و آن را ادا کند، حق استرداد ندارد؛ زیرا این اقدام وفای به عهد محسوب می‌شود، نه بذل یا بخشش (ص۶۵).
وی در بیان حالات تعهد طبیعی به موردی اشاره می‌کند که تعهد ابتدا جنبه مدنی دارد، اما با بروز مانعی قانونی که مانع از اجرای آثار آن می‌شود، به تعهدی طبیعی تبدیل می‌گردد. این مانع ممکن است از ابتدا وجود داشته یا پس از شکل‌گیری تعهد پدید آمده باشد. نمونه‌ای فقهی از این وضعیت، اختلاف میان مالک و متصرف درباره اصل اجاره است؛ جایی که مالک عقد اجاره را منکر است و اجرت‌المثل کمتر از اجرت‌المسمی است. در این حالت، چون عقد اجاره ثابت نشده، مالک تنها مستحق اجرت‌المثل است. با این حال، اگر متصرف خود را بدهکار به اجرت‌المسمی بداند، با وجود فقدان الزام قانونی، پرداخت آن بر او واجب خواهد بود؛ زیرا به نظر خود متعهد است و این پرداخت، مصداقی از تعهد طبیعی به شمار می‌آید (ص۶۷).
ابعاد حقوقی و کیفری اجرای تعهد و قاعده الزام موسر
۱. اجبار به انجام عین تعهد قراردادی
محقق داماد پس از بررسی واژه‌شناسی قاعده موسر (ص۷۱)، به تحلیل ابعاد فقهی و حقوقی این قاعده پرداخته است. او ابتدا رویکرد نظام‌های حقوقی کشورهای مختلف درباره اجبار به انجام عین تعهد قراردادی را بررسی می‌کند (ص۷۴) و سپس وارد بحث شرایط اجرای اجباری عین تعهد می‌شود (ص۸۱). در ادامه، اقسام موضوع تعهد، مانند حق عینی و تعهد به انجام یا ترک عمل، مطرح می‌شود (ص۸۷). در بخش‌های بعد، شیوه‌های اجرای مستقیم تعهد (ص۱۰۵) و نیز اجرای غیرمستقیم آن (ص۱۵۷) مورد بررسی قرار می‌گیرد. نویسنده در خلال این مباحث، به تناسب، به موضوعات فقهی نیز پرداخته است؛ از جمله بررسی خیارات و تخلف از شرط در فقه امامیه در زمینه تعهد به ترک فعل (ص۱۰۲)، مفهوم حَجر موسو (توقیف و فروش اموال متعهد) و اختلاف‌نظر فقهای اهل سنت در این زمینه (ص۱۰۷)، و همچنین بحث مفصل تَقاص از اموال متعهد و جواز فی‌الجمله آن نزد مشهور فقهای امامیه (ص۱۱۳ تا ۱۳۱).
۲. اجبار به انجام عین تعهد غیرقراردادی (جبران خسارت)
محقق داماد در بررسی مسئولیت مدنی قراردادی و غیرقراردادی و جبران خسارت ناشی از قرارداد (ص۱۹۹)، به تحلیل معانی مختلف جبران عینی و تلقی‌های مختلف حقوق‌دانان پرداخته است (ص۲۰۰). در ادامه، اَشکال جبران عینی (ص۲۰۱)، ویژگی‌ها و معایب آن (ص۲۰۸)، و شیوه‌های جبران عینی در نظام‌های حقوقی (ص۲۱۰) مورد بررسی قرار می‌گیرد. سپس، استثنائات جبران عینی مانند ضررهای جسمانی (ص۲۱۴) مطرح می‌شود و در همین راستا، به مباحث فقهی مرتبط نیز اشاره می‌شود؛ از جمله مقدم بودن جبران عینی بر سایر شیوه‌های جبران خسارت در نظام حقوقی اسلام (ص۲۱۲).
۳. بعد کیفری قاعده الزام موسر در فقه امامیه
محقق داماد بعد کیفری قاعده الزام موسر را به‌طور جداگانه از نظر فقه امامیه (ص۲۱۶)، فقه عامه (ص۲۲۳) و سپس در قوانین ایران (ص۲۲۹) بررسی می‌کند. طبق نظر فقه شیعه، قاعده موسر مستند به روایات مختلف است (ص۲۱۶) و مراتب مجازات کیفری آن مشابه مراتب امر به معروف می‌باشد (ص۲۱۸). در خصوص اجرای این مجازات‌ها سه نظر وجود دارد که نویسنده به نقد و بررسی آن‌ها پرداخته است:
الف. طلبکار می‌تواند تمامی مجازات‌ها را اجرا کند.
ب. اجرای حبس تنها در اختیار حاکم است و سایر مجازات‌ها را طلبکار نیز می‌تواند اعمال کند. ج. اجرای همه مجازات‌ها منحصراً به عهده حاکم است و طلبکار هیچ‌گونه حقی در این زمینه ندارد (ص۲۱۸).
۴. ترتیب مجازات موسر در فقه امامیه
محقق داماد همچنین به ترتیب مجازات و تصرف در اموال شخص موسر اشاره می‌کند. ابتدا باید او به پرداخت دین الزام شود و در صورت امتناع از دستور حاکم، دو اقدام ممکن مطرح می‌شود: حبس بدهکار یا تصرف و تقسیم اموال او توسط حاکم. در این خصوص، آیا حاکم باید از میان این دو اقدام ترتیب خاصی را رعایت کند یا مخیّر است، محل اختلاف است. سه نظر در این زمینه وجود دارد:
الف. ابتدا باید بدهکار حبس شود. در این دیدگاه، حبس ادامه روند الزام به پرداخت است و تا زمانی که پرداخت دین از طریق فشار (مثل حبس) ممکن باشد، تصرف در اموال بدهکار مجاز نیست.
ب. اگر با تصرف در اموال بتوان حقوق طلبکاران را تأمین کرد، حبس اقدامی زائد و ناموجه است و نباید اعمال شود.
ج. حاکم در انتخاب میان حبس یا تصرف و تقسیم اموال مخیّر است؛ زیرا هر دو از نظر شرعی مجاز شمرده شده‌اند و هیچ‌یک بر دیگری ترجیح ندارد. سید یزدی نیز به پیروی از محقق حلی، این نظر را در بحث حاضر و در بحث افلاس، قوی‌تر می‌داند (ص۲۲۲).
محقق داماد در نهایت نظر خود را بیان می‌کند: در نگاه نخست، قول اول با قاعده «الحاکم ولی الممتنع» انطباق بیشتری دارد؛ زیرا ولایت حاکم بر اموال بدهکار زمانی محقق می‌شود که بدهکار واقعاً ممتنع باشد و اگر پرداخت با اعمال فشار (مانند حبس) ممکن باشد، صدق امتناع دشوار است. افزون بر این، برخی روایات، از جمله عملکرد حضرت علی (ع) در حبس بدهکار موسر، مؤید این نظر هستند. با این حال، باید توجه داشت که محور تشخیص اقدام مقدم، صدق عرفی ممتنع بودن بدهکار است. اگر عرف پیش از حبس، شخص را ممتنع بداند، ولایت حاکم برای تصرف در اموال او محقق می‌شود. در این صورت، عمل حضرت علی (ع) نیز می‌تواند ناظر به شرایط خاص، مانند خطر فرار بدهکار بوده باشد. از منظر سیاست جنایی امروز و توجه به کاهش استفاده از مجازات حبس، قول دوم معقول‌تر و قوی‌تر به نظر می‌رسد (ص۲۲۳).
ابعاد حقوقی و کیفری اعطای مهلت و قاعده انظار معسر
۱. مستندات فقهی قاعده انظار معسر
نویسنده پس از مباحث مقدماتی، از جمله واژه‌شناسی قاعده انظار معسر (ص۲۳۵)، که با عنوان «المفلس فی امان الله» نیز شناخته می‌شود (ص۲۳۶)، به تعریف و بررسی فقهی این قاعده پرداخته و مستندات فقهی آن را بررسی کرده است. این مستندات شامل آیات (ص۲۳۷)، روایات (ص۲۴۱)، اجماع منقول (ص۲۴۴) و قاعده لاحرج (ص۲۴۴) هستند.
۲. احکام برگرفته از قاعده انظار معسر
نویسنده به بررسی شرطیت اعسار برای وجوب انظار معسر یا شرطیت یسار برای الزام ادای دین و جواز مطالبه آن از مدیون پرداخته است. ابتدا به آثار قضایی این موضوع اشاره می‌کند که اگر شرط الزام، یسار باشد، دادگاه نمی‌تواند قبل از احراز یسار، مدیون را اجبار یا حبس کند. اما اگر اعسار شرط امهال باشد، دادگاه می‌تواند مدیون را مجبور کند و در صورت اثبات اعسار، او را آزاد نماید (ص۲۴۵).
وی دیدگاه صاحب «العروة الوثقی» درباره شرطیت اعسار را بررسی و نقد می‌کند (ص۲۴۵ تا ۲۴۸). در جمع‌بندی، نقد این مسئله را از نظر عدم یا وجود مفهوم عسر ادامه داده و معتقد است که این بحث تأثیر چندانی بر حل مشکل ندارد (ص۲۴۹). همچنین، دیدگاه صاحب عروه را بار دیگر نقد و رد کرده و به نظر می‌رسد نویسنده شرطیت یسار را برای وجوب ادای دین و جواز مطالبه آن تأیید می‌کند (ص۲۵۲).
حکم فقهی دیگری که محقق داماد ذیل این قاعده بررسی می‌کند، شک در اعسار مدیون و دو دیدگاه مرتبط با آن است: ۱. لزوم کشف حال مدیون (ص۲۵۳)، ۲. جواز حبس او تا تعیین وضعیت مالی‌اش (ص۲۵۹).
۳. حجر معسر و منع مدیون از تصرف در امول خود
در این بخش، سه محور اصلی توسط نویسنده بررسی می‌شود: ۱. حجر معسر در فقه امامیه و حقوق ایران و تفاوت‌های موجود (ص۲۷۴)، ۲. حجر معسر در فقه اهل سنت (ص۲۵۹)، ۳. تأثیر حجر بر مستثنیات دین (ص۳۰۰).
محقق داماد در تحلیل حجر معسر در فقه شیعه و قوانین ایران، به تفاوت‌های این دو دیدگاه اشاره می‌کند؛ از جمله اینکه در فقه، میان بدهکاران تاجر و غیرتاجر تفاوتی وجود ندارد، اما قوانین ایران بین آن‌ها تفکیک قائل شده و محدودیت‌های مالی را در چند حوزه طبقه‌بندی کرده است (ص۲۸۰). وی سپس وضعیت این گروه‌ها را بررسی می‌کند: اعسار اشخاص تاجر (ص۲۸۰)، اعسار اشخاص غیرتاجر (شامل مؤسسات غیرتجاری (ص۲۸۳) و سایر بدهکاران شامل مدنی (ص۲۸۴) و جزایی (ص۲۸۶).
مؤلف در ادامه، مقایسه افلاس و ورشکستگی از نظر وجوه اشتراک و افتراق (ص۲۷۸) انجام داده و شرایط حذف افلاس را تحلیل می‌کند (ص۲۸۹). آخرین موضوع این مبحث، تأثیر اعسار بر الزامات قراردادی در عقود مختلف (عقود معاوضی، شمان و حواله) و امور خارج از قرارداد (از جمله غصب) است (ص۳۳۱ تا ۳۴۸).
نظریه عمومی نفی دشواری در تعهدات در فقه و حقوق
۱. مقایسه قاعده نفی عسر با نظریه هاردشیب محقق داماد پس از بررسی قاعده الزام‌آور بودن تعهدات و دو قاعده الزام موسر و انظار معسر، همراه با استثنائات، معاذیر و شروط قراردادی، در فصل چهارم به معاذیر غیرقراردادی و غیرارادی می‌پردازد که موجب دشواری در اجرای تعهد و معافیت قانونی از آن می‌شود. این مفهوم در نظام‌های حقوقی مختلف با نام‌های متفاوتی شناخته می‌شود. در حقوق اسلامی و به تبع آن در حقوق ایران، این مفهوم تحت عنوان «نظریه عمومی یسر و نفی دشواری» مطرح شده است (ص۳۴۹).
در مبحث اول، نویسنده مستندات قرآنی (ص۳۵۰) و روایی (ص۳۵۶) را بررسی کرده و حکم کلی عدم عسر را تبیین می‌کند. در مبحث دوم، قاعده نفی عسر و حرج در فقه و حقوق ایران را با نظریه بین‌المللی هاردشیپ (حوادث غیرقابل پیش‌بینی و خارج از کنترل طرفین قرارداد) به‌صورت تطبیقی بررسی می‌کند (ص۳۵۷). در گفتار نخست این مبحث، مفهوم‌شناسی عسر و حرج (ص۳۵۸) و هاردشیپ (ص۳۵۹) ارائه شده و تفاوت این دو تبیین می‌شود (ص۳۶۰). همچنین قواعد مشابه قاعده نفی عسر و حرج، مانند تکلیف ما لایطاق، عدم اختلال نظام حقوقی، لاضرر، اکراه و اجبار، و اضطرار مورد بررسی قرار گرفته‌اند (ص۳۶۰).
علاوه بر این، تفاوت نظریه هاردشیپ با عناوین مشابه نیز مشخص می‌شود. در نهایت، اصطلاح هاردشیپ، که در برخی قوانین منطقه‌ای و بین‌المللی وجود دارد، بهترین و گویاترین اصطلاح شناخته می‌شود (ص۳۶۹). نمونه‌هایی از این نظریات در حقوق کشورهای مختلف عبارتند از: نظریه تغییر اوضاع و احوال (ص۳۶۱)، فورس ماژور (ص۳۶۳)، حوادث پیش‌بینی‌نشده در حقوق فرانسه (ص۳۶۳)، معاذیر غیرقابل پیش‌بینی در فقه عامه و حقوق مصر (ص۳۶۴)، غیرعملی شدن تجاری قرارداد در حقوق آمریکا (ص۳۶۶)، از بین رفتن مبنای قرارداد در حقوق آلمان (ص۳۶۷)، دشواری شدید و غیرمترقبه در حقوق ایتالیا (ص۳۶۸) و دشواری بیش از اندازه در حقوق برزیل (ص۳۶۸).
۲. مبانی و مستندات و مفاد قاعده نفی عسر و نظریه هاردشیب
محقق داماد ابتدا مبانی و مستندات قاعده نفی عسر و حرج (ص۳۶۹) و نظریه هاردشیپ (ص۳۷۱) را بررسی می‌کند. سپس، قلمرو قاعده نفی عسر و حرج را به عنوان یک حکم ثانوی بر تمام احکام اولیه حاکم می‌داند (ص۳۷۲) و ملاک تشخیص را نیز عرفی و نوعی بیان می‌کند. وی تأکید می‌کند که میان موضوع حکم وجودی یا عدمی تفاوتی وجود ندارد (ص۳۷۳). درباره مفاد و قلمرو نظریه هاردشیپ، توضیح می‌دهد که شرایط هاردشیپ در قراردادهایی که اجرای آن‌ها غیرممکن می‌شود، کاربرد ندارد و تنها در شرایط عدم تعادل و توازن اجرای قرارداد به کار می‌آید (ص۳۷۵).
۳. آثار قاعده نفی عسر و حرج و نظریه هاردشیب
محقق داماد به استناد منابع فقهی، قاعده نفی عسر و حرج را رافع لزوم از تعهدات حرجی و مشقت‌بار معرفی می‌کند، نه اصل تعهد. بنابراین، تکلیف و تعهد خارج از مقدار حرج، بر قوت خود باقی است (ص۳۷۶). قانون‌گذار ایران نیز با الهام از فقه امامیه در موارد متعددی به قاعده نفی عسر و حرج استناد کرده است (ص۳۷۷). درباره آثار نظریه هاردشیپ نیز معتقد است که تحمیل دشواری سنگین و پرهزینه که حتی فرد دوراندیش هم قادر به پیش‌بینی آن نیست، ناعادلانه است. برای این موارد، در نظام‌های حقوقی مختلف راه‌حل‌های گوناگونی پیش‌بینی شده است (ص۳۸۰).
احکام و مبانی فقهی عدم امکان اجرای تعهد
۱. عدم امکان اجرای تعهد به طور کلی
قاعده «تعذر وفا به عقد» در فقه اسلامی بیانگر وضعیت معذوریت در اجرای تعهد است (ص۳۸۳). این قاعده به زمانی اشاره دارد که متعهد از انجام تعهد خود امتناع نمی‌کند، بلکه شرایطی پیش می‌آید که مانع اجرای تعهد از سوی متعاهدین می‌شود و این موانع خارج از اراده طرفین است (ص۳۸۴). برای وقوع تعذر، شرایط (ص۳۸۵) و اقسامی (ص۳۸۶) وجود دارد که نویسنده آن‌ها را به تفصیل شرح می‌دهد (ص۳۸۴ تا ۳۹۰).
محقق داماد در تحلیل فقهی تعذر اجرای تعهد به‌طور کلی، به دو قاعده فقهی استناد می‌کند و مبانی و مستندات هر یک را تشریح می‌کند:
الف. قاعده بطلان کل عقد به تعذر الوفاء بمضونه
مطابق این قاعده (تعذر وفا به مدلول عقد)، هرگاه طرفین معامله به چیزی متعهد و ملتزم شوند، اما پس از انعقاد عقد، وفای به آن برای همیشه ناممکن شود، آن معامله به حسب شرایط باطل یا منفسخ می‌شود. این تعذر می‌تواند مربوط به یکی از طرفین معامله باشد یا هر دو طرف. (ص۳۹۱)
ب. خیار تعذر تسلیم
این قاعده را شهید اول در کتاب «لمعه» مطرح کرده است، اما فقهای بعدی، مانند علامه حلی، محقق حلی و حتی شیخ انصاری، از آن استقبال نکرده‌اند (ص۳۹۵). محقق داماد در این بخش به بررسی موارد استناد به خیار تعذر تسلیم در فقه پرداخته و معیاری برای تشخیص حکم تعذر تسلیم ارائه می‌دهد (ص۳۹۸).
۲. عدم امکان اجرای تعهد به طور جزئی
محقق داماد ابتدا حالات مختلف عدم امکان اجرای تعهد به‌طور جزئی را شرح می‌دهد (ص۴۱۵) و سپس به تأثیر تعذر جزئی بر قرارداد پرداخته و آن را مختص قراردادهای تجزیه‌پذیر می‌داند (ص۴۱۶). وی برای تحلیل آثار تعذر جزئی از قاعده «المیسور» در فقه اسلامی بهره می‌برد و مستندات و ادله آن را بیان می‌کند (ص۴۱۷) و قلمرو این قاعده را نیز توضیح می‌دهد (ص۴۲۴). منظور از «میسور» به گفته محقق داماد، آن مقدار اجزای تعهد است که عنوان و طبیعت عمل بر آن از نظر عرفی صدق می‌کند (ص۴۲۴).
در بررسی جریان قاعده «المیسور» در معاملات، محقق داماد به موارد مختلفی که در فقه به این قاعده تمسک شده، اشاره می‌کند:
- انظار معسر و قرار اقساط برای او،
-* امهال در الزامات معاملات تملیکی،
- تعدیل قضایی قراردادهای عهدی و پیمانکاری مانند افزایش یافتن قیمت‌ها،
- آزادسازی وارث مملوک به مقدار میسور،
- عمل به وصیت به مقدار میسور (ص۴۲۵ تا ۴۲۷).